Nei contratti pubblici solo penali per ritardo nell’esecuzione

Le clausole penali nei contratti pubblici d’appalto

Nei contratti pubblici solo clausole penali per ritardo nell’esecuzione.

È quanto sostenuto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione pronunciatasi in merito ad un capitolato d’appalto contenente una clausola penale con cui si conveniva il pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento assoluto della prestazione principale.

Secondo ANAC, nell’ambito dei contratti pubblici, l’art. 126, c. 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ammette l’applicazione di penali a carico del contraente pubblico nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni appaltate e, quindi, nel solo caso di inadempimento relativo.

L’nadempimento assoluto e l’inadempimento relativo

Si ha inadempimento relativo quando l’appaltatore non ha ancora eseguito la prestazione dovuta, ma l’adempimento, sebbene con ritardo, può ancora verificarsi. Nel qual caso l’obbligo di risarcire il danno subito dalla stazione appaltante si aggiunge alla prestazione originaria, la quale continua però ad essere anch’essa dovuta.

L’inadempimento relativo si distingue dall’inadempimento assoluto. 

Si ha inadempimento assoluto quando non soltanto la prestazione non è stata ancora adempiuta, ma oramai l’adempimento non potrà più verificarsi, o perché l’esecuzione della prestazione è diventata addirittura impossibile per causa imputabile al debitore, o perché è decorso il termine essenziale entro il quale il debitore doveva adempiere, o perché il ritardo del debitore abbia indotto il credito ad agire per la risoluzione del contratto da cui l’obbligazione derivava.

Art. 126. (Penali e premi di accelerazione)

1. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

[…]

Conclusioni

Pertanto, mentre l’art. 1382, del Codice civile, riconosce alle Parti la possibilità di inserire nei contratti previsioni con cui si stabilisce, ex ante e con riferimento specifiche obbligazioni, quanto il debitore dovrà pagare, a titolo di penale, in caso di inadempimento sia assoluto che da ritardo, l’art. l’art. 126, c. 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sembra ritenere legittime solo le clausole penali previste per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni appaltate, con la conseguenza che l’inadempimento assoluto, se grave, potrà costituire unicamente causa di risoluzione del contratto d’appalto, fermo restando il diritto della stazione appaltante ad essere risarcita dei danni subiti.

Riflessioni

La ricostruzione proposta da ANAC, la quale conclude affermando che “se il legislatore avesse inteso estendere la disciplina delle penali anche ad ipotesi non contemplate, avrebbe, quantomeno, contemplato l’ipotesi di inadempimento assoluto prevista nel Codice civile”, omette tuttavia di considerare l’art. 12 (Rinvio esterno), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo cui “Per quanto non espressamente previsto nel codice: […] b) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione di applicano le disposizione del codice civile”.

 

Fonti:

ANAC, delibera 17 gennaio 2024, n. 73

A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato.

 

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