Il principio di rotazione degli appalti: applicazioni e deroghe.

Premessa

In materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, vige il principio di rotazione degli affidamenti

Tale principio era già contemplato dalla pregressa disciplina codicistica, in particolare dall’art. 36, c. 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che imponeva il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e che aveva avuto attuazione attraverso una regolazione di dettaglio dettata dalle Linee Guida ANAC n. 4. 

L’art. 49, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, riprende, in parte, le previsioni dettate dalle citate Linee Guida, innovando tuttavia su taluni profili significativi, in relazione ai quali si è ritenuto di calibrare diversamente l’operatività del principio, precisandone la portata con riferimento ad ambiti rivelati critici. 

In applicazione del citato principio, è fatto divieto alle stazioni appaltanti di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando lo stesso contraente sia già stato affidatario o aggiudicatario di un altro contratto di appalto avente ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 

Il rispetto del principio di rotazione ha lo scopo di evitare che l’appaltatore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici interessati all’appalto e, quindi, risultare nuovamente aggiudicatario. 

Detto principio, tuttavia, non si risolve in una causa di esclusione e non comporta sempre l’obbligo di escludere il contraente uscente dalla selezione, dovendo la stazione appaltante verificare, di caso in caso, se il principio di rotazione possa, eventualmente, non trovare applicazione oppure essere derogato.

Art 49. (Principio di rotazione degli affidamenti)

1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione.

2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.

4. In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

5. Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata.

6. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.

Il principio di rotazione e gli affidamenti sottosoglia

Il principio di rotazione trova applicazione solo se l’appalto in affidamento è di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. 

Le soglie europee si distinguono a seconda del settore a cui è riconducibile il contratto. 

Nei settori ordinari, il principio di rotazione si applica agli affidamenti il cui importo stimato dalla stazione appaltante, al netto dell’IVA,  sia inferiore alle seguenti soglie: 

    • euro 5.528.000 per gli appalti pubblici di lavori;
    • euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi;
    • euro 750.000 per gli appalti pubblici di servizi sociali;

Nei settori speciali, invece, le soglie che determinano l’applicazione del principio di rotazione sono le seguenti:

    • euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori;
    • euro 443.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
    • euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi social

Per determinare l’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture, la stazione appaltante deve tenere conto dell’importo totale pagabile, delle eventuali opzioni di proroga o di rinnovo del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.

È fatto divieto alla stazione appaltante operare frazionamenti artificiosi dell’appalto da aggiudicare o da affidare al fine di evitare l’applicazione del principio di rotazione, tranne nei casi in cui ragioni oggettive lo giustifichino. 

Il principio di rotazione non si applica invece quando il valore dell’appalto è superiore alle predette soglie. 

Il principio di rotazione e le procedure di affidamento

Fatto salvo ricorrano deroghe o altre circostanze descritte nel  presente articolo, il principio di rotazione si applica ai seguenti affidamenti o procedure di aggiudicazione: 

    • affidamenti diretti per lavori di importo inferiore a 150.000 euro;
    • affidamenti diretti per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro;
    •  procedure negoziate senza bando, previa consultazione di un numero di operatori pari a quello indicato all’art. 50, c. 1, lett. c), d) e), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Il principio di rotazione trova applicazione anche nei confronti degli organismi in house

Il principio di rotazione e i due successivi affidamenti

La stazione appaltante è obbligata ad applicare il principio di rotazione quando il nuovo appalto da aggiudicare e quello immediatamente precedente abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 

Il principio di rotazione non si applica pertanto quando lo stesso operatore economico sia stato aggiudicatario o affidatario di commesse pubbliche non consecutive, circostanza che ricorre quando tra due affidamenti disposti a favore di uno stesso appaltatore sia intervenuto un terzo affidamento ad interrompere la successione. 

Si pensi, per esempio, all’ipotesi in cui ad un primo affidamento disposto a favore della ditta Alfa segue un secondo affidamento alla ditta Beta. In tal caso, la ditta Alfa potrà legittimamente concorrere per il terzo affidamento anche se avesse per oggetto prestazioni analoghe ai precedenti.  

Il principio di rotazione nei confronti dell’operatore invitato ma non risultato aggiudicatario

 Il principio di rotazione si applica unicamente nei confronti del contraente uscente. La rotazione si ha, quindi, solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura, senza conseguire poi l’aggiudicazione o l’affidamento.  Al contrario, le Linee Guida ANAC n. 4 stabilivano che il principio di rotazione comportava, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. Si è ritenuto di escludere la rotazione a carico del mero invitato, poichè in tale ipotesi la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario 

Il principio di rotazione e le prestazioni oggettivamente diverse

Il principio di rotazione trova applicazione quando due appalti consecutivi abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 

La giurisprudenza ha pertanto affermato l’inapplicabilità del principio quando due affidamenti consecutivi comportino l’affidamento di prestazioni oggettivamente diverse, perché, per esempio, il nuovo affidamento prevede una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività che il primo affidamento non prevedeva, ossia quando sia possibile rinvenire una sostanziale alterità qualitativa delle prestazioni.

Le deroghe al principio di rotazione

Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha introdotto importanti deroghe al principio di rotazione negli affidamenti di contratti pubblici. Queste deroghe mirano a favorire la flessibilità e l’efficienza nell’esecuzione dei contratti e la loro applicazione da parte delle stazioni appaltante è consentita a condizione che non favoriscano pratiche anticoncorrenziali. L’analisi di queste deroghe al principio di rotazione e dei loro possibili impatti diventa quindi cruciale per valutare la coerenza del quadro normativo con gli ideali di buona governance e di tutela dell’interesse pubblico. 

La struttura del mercato 

L’art. 49, c. 4, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, riconosce alla stazione appaltante la possibilità di non applicare il principio di rotazione qualora venga dimostrata la sussistenza dei seguenti requisiti che devono ritenersi concorrenti e non alternativi tra loro

    • struttura del mercato (peculiare oggetto e specifiche caratteristiche del mercato di riferimento);
    • assenza di alternative (numero non adeguato di operatori presenti sul mercato);
    • accurata esecuzione del precedente contratto (grado di soddisfazione maturato a conclusione del rapporto contrattuale difficilmente replicabile). 

Ricorrendo i requisiti sopra elencati, alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità reinvitare il contraente uscente alla procedura negoziata oppure di disporre in suo favore un affidamento diretto. 

L’indagine di mercato

L’art. 49, c. 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede l’inapplicabilità del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e cioè:  

    • per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00, previa consultazione di almeno 5 operatori economici; 
    • per le procedure negoziate senza bando, relative rispettivamente ad appalti di lavori di importo pari o superiore 1.000.000,00 e inferiore alle soglie europee, previa consultazione di almeno dieci operatori economici;
    • per le procedure negoziate senza bando, relative appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea di € 215.000,00, previa consultazione di almeno cinque operatori economici.  

Le Linee guida ANAC n. 4 ammettevano che si potesse derogare alla rotazione anche quando un affidamento diretto fosse stato preceduto da una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato, nelle quali la stazione appaltante non avesse operato alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.  

 La nuova previsione di cui all’art. 49, c. 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sembra invece escludere tale possibilità per gli affidamenti diretti di cui all’art. 50, c. 1, lett. a) e b), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, avendo circoscritto l’operatività di tale deroga “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36”.

Il modico valore 

Le Linee Guida ANAC prevedevano che «negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente». 

Il nuovo codice dei contratti pubblici ha confermato tale possibilità e, anzi, ha esteso tale previsione, in modo da favorire la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, stabilendo che “è comunque consentito derogare alla rotazione per gli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro”.

In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, c. 450, l. 27 dicembre 2006, n. 296, per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi.

La ripartizione per fasce 

L’art. 49, c. 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. 

La norma, infatti, va letta unitamente all’allegato II.1 al Codice, all’art. 1, c. 3, lett. a) e b), che – regolamentando la conduzione delle indagini di mercato – stabilisce che le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

Tale facoltà, ove previamente esercitata, comporta per la stazione appaltante l’obbligo di applicare la rotazione solo rispetto ad affidamenti di valore rientrante nella medesima fascia.

Ne consegue che un contraente uscente potrà comunque essere destinatario di un affidamento se il valore del nuovo contratto coinvolge una fascia di valore diversa da quella a cui era riconducibile l’affidamento precedente. 

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