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Il mancato sopralluogo può essere causa di esclusione da una procedura di gara?

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1. Premessa

E’ legittima la clausola di un bando di gara che prevede, a pena di esclusione, l’obbligatorietà di un sopralluogo?

La domanda è più che pertinente, considerato che non è raro trovare disciplinari di gara o lettere di invito che subordinano la partecipazione alla gara all’espletamento di un  sopralluogo da parte delle imprese interessate all’aggiudicazione di un appalto, e che sanzionano con l’esclusione il mancato o tardivo rispetto di tale incombenza.

Per rispondere alla domanda in premessa occorre tuttavia porsi un ulteriore interrogativo: può la stazione appaltante prevedere cause di esclusione diverse da quelle previste dal legislatore? 

2. La finalità del sopralluogo

Le ragioni che possono portare una pubblica amministrazione o una società o azienda pubblica a richiedere un sopralluogo sono diverse e tutte plausibili. 

E’ indubbio che il sopralluogo consenta alle imprese interessate all’aggiudicazione di un contratto pubblico di acquisire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, quindi, permetta loro di formulare offerte, tecniche ed economiche, più consapevoli ed aderenti alle esigenze della stazione appaltante. 

Ciò nonostante, il nuovo codice dei contratti pubblici ha rivisto la disciplina delle clausole di esclusione e ha introdotto specifici principi alla luce dei quali l’intera normativa deve essere letta ed interpretata. 

3. Le cause di esclusione

Le cause di esclusione sono previste dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, agli artt. 94 e 95. 

Il legislatore individua due tipologie di cause di esclusione:

  •  quelle che comportano l’immediata espulsione dell’operatore economico dalla procedura di gara (c.d. cause di esclusione automatiche);
  • quelle che producono il medesimo effetto espulsivo ma solo dopo che siano state accertate determinate circostanze previo contraddittorio tra le parti (c.d. cause di esclusione non automatiche).

In nessuna delle previsioni di legge sopra indicate è menzionato il mancato sopralluogo come motivo che può legittimare una stazione appaltante ad escludere un operatore economico dalla procedura di gara.

4. Il mancato sopralluogo non è causa di esclusione

Non essendo previsto dagli artt. 94 e 95 come motivo di espulsione,  il Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) ha escluso che, nel vigente quadro normativo, una stazione appaltante possa discrezionalmente imporre ai concorrenti di svolgere un sopralluogo a pena di esclusione [1].

Il divieto per le stazioni appaltanti di indicare il sopralluogo come obbligatorio è previsto direttamente dal legislatore e, in particolare, dall’art. 10, c. 2,   d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, rubricato “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione“.

Secondo il citato articolo, le cause che possono portare all’esclusione di un operatore da una procedura di gara sono solo quelle previste da parte del legislatore (c.d. principio di tassatività e di esclusività delle clausole di esclusione). 

Le clausole che introducono motivi di esclusione diversi da quelli previsti dal legislatore devono considerasi nulle e la stazione appaltante dovrà ritenerle come se non fossero mai state apposte.

Massime correlate

“E’ illegittima la clausola di un bando per una gara pubblica che preveda, a pena di esclusione, l’obbligatorietà di un sopralluogo in quanto palesemente lesiva dei principi di massima partecipazione alle gare e del divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all’operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo impedisce il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara”,

5. In conclusione

In conclusione, deve considerarsi illegittima, per violazione del principio di tassatività sancito dall’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la clausola del bando di gara o della lettera di invito che preveda, quale causa di esclusione dell’operatore economico,  il mancato o tardivo sopralluogo. 

Il RUP, competete a valutare l’ammissibilità o meno dell’operatore economico alla procedura di gara, non potrà pertanto escludere un’impresa per mancato o tardivo sopralluogo anche qualora i documenti di gara abbiano previsto tale incombenza come obbligatoria.

Le nullità, infatti, operano di diritto e non è necessario un intervento del giudice amministrativo. 

Diversamente, in caso di mancata disapplicazione della clausola da parte del RUP, l’operatore economico ingiustamente escluso potrà ricorrere al TAR competente per ottenere la sua riammissione alla procedura competitiva o per l’annullamento dell’aggiudicazione. 

Le stazioni appaltanti possono raccomandare il sopralluogo ma non possono imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara.

[1] Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, sentenza 3 gennaio 2024. n. 140. 

I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.

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