1. Premessa
E’ illegittimo l’affidamento diretto di un contratto di concessione.
E’ quanto affermato dal TAR Emilia-Romagna in accoglimento del ricorso promosso da un’impresa privata contro la determinazione del Comune di Reggio Emilia, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, il cui valore complessivo era stato stimato dall’ente pubblico locale inferiore a 140.000 euro [1].
2. Si può applicare la disciplina degli appalti pubblici alle concessioni?
Secondo il Giudice amministrativo, la disciplina prevista dall’art. 50, c. 1, lett. a) e b), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che legittima le stazioni appaltanti all’affidamento diretto un contratto d’appalto di lavori, di servizi o di forniture, senza dover consultare obbligatoriamente una o più imprese e senza dover dare avvio ad una formale procedura di gara, è inapplicabile ai contratti di concessione anche se il valore di questi ultimi è inferiore alle soglie indicate dall’art. 50 cit.
Art. 50, c. 1, lett a) e b), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
[1] Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
3. Quale disciplina si applica ai contratti di concessione sotto soglia?
I contratti di concessione sotto soglia sono invece disciplinati dall’art. 187, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, al Libro IV “Del partenariato pubblico-privato e delle concessione”, Parte II “Dei contratti di concessione“.
In particolare, l’art. 187 cit. regola i contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea e, con la previsione di cui al comma 1, prevede che “per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.”
La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.
Art. 187, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
[1] Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II.
[2] Ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull’esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte.
4. In conclusione
In conclusione, tenendo conto di quanto disposto dal TAR Emilia-Romagna, si può affermare che l’istituto dell’affidamento diretto, previsto dall’art. 50, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, è applicabile solo ai contratti d’appalto di lavori, servizi e forniture.
Ai contratti di concessione si applica, invece, la disciplina prevista dall‘art. 187 del Codice appalti.
Ne consegue che, anche qualora di valore del contratto fosse inferiore a 140.000 euro, per i servizi, oppure a 150.000 euro, per i lavori, e quindi inferiore alle soglie che legittimano l’affidamento diretto, il contratto di concessione dovrà comunque essere obbligatoriamente assegnato tramite una procedura negoziata e previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici.
Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di ordinarie previste dall’art. 182 e ss. del codice dei contratti pubblici.
Si ricorda, infine, che ai contratti di concessione importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull’esecuzione previste dagli art. da 188 a 192 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
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