1. Le penali negli appalti pubblici
Nei contratti d’appalto è possibile inserire solo penali per inadempimento da ritardo nell’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture. È quanto affermato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), chiamata ad esprimersi sulla legittimità di una clausola di capitolato d’appalto che prevedeva l’applicazione di una penale all’avverarsi di circostanze fortuite non imputabili all’appaltatore.
In questa occasione, l’ANAC, oltre ad aver rilevato l’assoluta illegittimità delle previsioni contrattuali che prevedono il pagamento di penali per fatti non addebitabili all’appaltatore, ha avuto anche modo di approfondire la nuova disciplina dettata dal codice degli appalti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in materia di penali.
2. La clausola penale nel codice civile
Per meglio comprendere la disciplina che il nuovo codice degli appalti pubblici detta in materia di clausola penale, può essere utile riportare preliminarmente la disciplina dettata sull’argomento dal codice civile.
La clausola penale è disciplinata dal codice civile all’art. 1382 (Effetti della clausola penale).
Essa è definita come quel patto tramite cui le parti convengono il pagamento di una somma di denaro in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore e ha come obiettivo quello di determinare preventivamente il risarcimento del danno spettante alla stazione appaltante.
L’effetto principale della clausola penale è dunque quello di liberare la stazione appaltante dal dover dimostrare di aver subito un danno in conseguenza dell’inadempimento e dal dover provare che il danno subito è pari all’ammontare della penale.
3. Inadempimento assoluto e inadempimento da ritardo
L’art. 1382 del codice civile riconosce alle parti contrattuali la possibilità di prevedere il pagamento di una penale:
- in caso di inadempimento assoluto;
- in caso di inadempimento da ritardo.
Si ha inadempimento da ritardo quando l’appaltatore non ha eseguito la prestazione nei termini concordati, ma l’adempimento, sebbene con ritardo, è ancora possibile e gradito alla stazione appaltante. Nel qual caso l’obbligo di risarcire il danno subito dalla stazione appaltante si aggiunge alla prestazione originaria, la quale continua però ad essere anch’essa dovuta.
Si ha inadempimento assoluto quando non soltanto la prestazione non è stata ancora adempiuta, ma oramai l’adempimento non potrà più verificarsi, o perché l’esecuzione della prestazione è diventata addirittura impossibile per causa imputabile al debitore, o perché è decorso il termine essenziale entro il quale il debitore doveva adempiere, o perché il ritardo del debitore abbia indotto il credito ad agire per la risoluzione del contratto da cui l’obbligazione derivava.
Art. 126. (Penali e premi di accelerazione)
1. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.
[…]
4. La clausola penale nel codice degli appalti pubblici
Se il codice civile ammette la previsione di penali sia in caso di inadempimento assoluto sia in caso di inadempimento da ritardo, il codice degli appalti pubblici, all’art. 126 (Penali e premi di accelerazione) c. 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, sembra ammettere solo penali per ritardo nell’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltante.
La penalità per inadempimento da ritardo presuppone che il contratto d’appalto abbia previsto dei termini – non essenziali poiché diversamente si parlerebbe di inadempimento assoluto – entro i quali l’appaltatore è tenuto ad eseguire le prestazioni oppure modalità temporali (es. inizio dei lavori alle ore 9:00 e termine alle ore 12:00) attinenti all’esecuzione della prestazione da rispettarsi nell’interesse della stazione appaltante.
Nel definire la misura delle penali da ritardo nell’inadempimento, la stazione appaltante deve rispettare quanto previsto dall’art. 126, del codice degli appalti, che detta specifiche regole la cui inosservanza comporta l’illegittimità delle penalità:
- le penali devono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale. La stazione appaltante deve indicare espressamente la misura della penale;
- la stazione appaltante è tenuta a motivare la misura percentuale prescelta in relazione all’entità delle conseguenze legale al ritardo;
- l’ammontare complessivo delle penali applicate all’appaltatore non possono comunque superare il 10 per cento dell’ammontare netto contrattuale.
5. La penale non deve essere eccessiva
L’art. 126, c. 1, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di definire la misura della penale in relazione all’entità delle conseguenze legale al ritardo.
La stazione appaltante deve determinare l’ammontare della penale secondo criteri di equità in modo che la stessa non comporti per l’appaltatore inadempiente un sacrificio sproporzionato rispetto alle conseguenze che l’eventuale inadempimento potrebbe produrre nei confronti della stazione appaltante.
6. La riduzione della penale
L’art. 1384 del codice civile riconosce all’appaltatore un rimedio contro le penali manifestamente eccessive.
Quando la penalità prevista dalla stazione appaltante nel contratto d’appalto risulta eccessiva, viene riconosciuto all’appaltatore la possibilità di domandare al giudice civile la riduzione dell’ammontare della penale.
L’art. 1384 del codice civile, infatti, recita: “la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.”
La riduzione della penale deve essere richiesta dall’appaltatore alla stazione appaltante, in via stragiudiziale, oppure al giudice civile, in caso di contenzioso.
7. La penale è una clausola vessatoria?
Si considerano vessatorie quelle previsioni che sono imposte da una parte contrattuale e che generano a carico dell’altra parte un significativo squilibrio di diritti ed obblighi.
Sebbene le penali siano di regola imposte dalla stazione appaltante a cui compete la stesura del capitolato di gara, la giurisprudenza è unanime nell’affermare che le penali inserite nei contratti d’appalto di lavori, di servizi e di forniture non costituiscono clausole vessatorie e quindi non richiedono la doppia sottoscrizione per essere efficaci.
8. Conclusioni
In conclusione, si può affermare che:
- negli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture sono ammesse solo penali per inadempimento da ritardo;
- la penale può essere applicata solo quando l’inadempimento da ritardo è imputabile all’appaltatore e non deriva da forza maggiore o caso fortuito;
- l’inadempimento assoluto può essere causa di risoluzione del rapporto e costituisce titolo per ottenere il risarcimento del danno.
Si segnala, infine, che la determina ANAC omette di prendere in esame l’art. 12 (Rinvio esterno), d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo cui “Per quanto non espressamente previsto nel codice: […] b) alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione di applicano le disposizione del codice civile”.
Fonti:
ANAC, delibera 17 gennaio 2024, n. 73
A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato.
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