1. Cosa si intende per procedura negoziata nel codice appalti?
Il nuovo codice degli appalti differenzia le procedura di scelta delle imprese appaltatrici a seconda del valore dell’appalto che si intende affidare.
Quando il valore dell’appalto pubblico si attesta al sotto di una certa soglia di valore, alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità di individuare l’impresa appaltatrice di lavori, servizi e forniture, mediante una procedura che viene definita “negoziata”.
L’art. 3, c. 1, lett. h), Allegato I.1., recante “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”, definisce la procedura negoziata come la procedura di affidamento in cui la stazione appaltante domanda ad alcune imprese da essa selezionate di presentare un’offerta per la realizzazione delle prestazioni che si intende appaltare.
2. Come si svolge la procedura negoziata?
La procedura negoziata prende avvio con una determina a contrarre nella quale la stazione appaltante specifica le modalità di svolgimento della procedura e i criteri in base ai quali sceglierà l’impresa appaltatrice.
In particolare, la stazione appaltante indica nella determina a contrarre: l’interesse pubblico che si intende soddisfare; le caratteristiche delle opere, dei beni e dei servizi oggetto dell’appalto; l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile; la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta.
La determina a contrarre dovrà, inoltre, indicare i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata, nonché i criteri di selezione degli operatori e delle offerte e le principali condizioni contrattuali.
La procedura negoziata si articola in due fasi:
- una prima fase è volta a selezionare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale;
- la seconda fase è volta ad ottenere dalle imprese selezionate un preventivo di spesa per l’esecuzione dei lavori, dei servizi e delle forniture d’interesse della stazione appaltante.
3. Come avviene l’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata?
La stazione appaltante può individuare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale tramite:
- lo svolgimento di indagini di mercato;
- la consultazione di elenchi di imprese.
L’indagine di mercato è preordinata a conoscere le imprese interessate a partecipare alla procedura negoziata. L’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare gli elementi essenziali riportati nella determina a contrarre e dovrà specificare, in particolare, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione.
In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente e preventivamente costituiti. Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici è reso conoscibile mediante pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.
4. Quante imprese devono essere invitate alla successiva fase negoziale?
Il numero delle imprese da invitare alla successiva fase negoziale della procedura in argomento dipende dal valore del contratto d’appalto che si intende affidare.
Ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. c), d) ed e), la stazione appaltante ha l’obbligo di avviare la negoziazione con un numero minimo di imprese:
- almeno 5 imprese, ove esistenti, quando l’appalto pubblico ha come oggetto l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
- almeno 10 imprese, ove esistenti, per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore a 5.
- almeno 15 imprese, ove esistenti, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie
Una volta conclusa l’indagine di mercato, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero non inferiore a quanto sopra indicato.
5. E’ possibile indicare un limite massimo di imprese da invitare alla procedura negoziata?
Il legislatore riconosce alla stazione appaltante la possibilità di indicare nell’avviso di indagine di mercato il numero massimo di imprese da invitare alla procedura.
Tale possibilità è riconosciuta alla stazione appaltante dall’art. 2, c. 3, allegato II.1., del codice degli appalti, nella parte in cui viene stabilito che l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati”.
La stazione appaltante che abbia ritenuto necessario limitare la partecipazione alla fase negoziale ad un numero circoscritto di imprese deve necessariamente indicare i criteri che saranno utilizzati per selezionare le imprese da invitare.
Analoga previsione è prevista in caso di consultazione di elenchi di operatori. L’art. 3, c. 1, allegato II.1., del codice degli appalti, precisa, infatti, che l’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici indica “le modalità di selezione degli operatori economici da invitare”.
6. Quali criteri per selezionare le imprese da invitare ad una procedura negoziata?
Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di imprese superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione di un elenco di operatori, la stazione appaltante dovrà selezionare le imprese da invitare in base ai criteri di selezione che, oltre a dover essere stati predeterminati nella determina a contrarre, devono essere:
- pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
- rispettosi del principio di concorrenza;
- oggettivi e non discriminatori;
- proporzionati e trasparenti.
Vediamo quali criteri di selezione possono soddisfare i suddetti criteri.
7. Il criterio del sorteggio nelle procedure negoziate
L’art. 50, c. 2, del codice degli appalti, sancisce il divieto, per la stazione appaltante, di selezionare le imprese da invitare mediante sorteggio o di altro metodo di estrazione causale.
L’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1 ammettono, eccezionalmente, la possibilità di ricorrere al sorteggio in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”, purché ne sia data adeguata motivazione nella determina a contrarre e a condizione che tale modalità di selezione costituisce l’eventuale extrema ratio al ricorrere di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio.
8. Il criterio cronologico nella procedura negoziata
Il criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse da parte delle imprese è stato di recente equiparato, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, con comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, al criterio dell’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso divieto attualmente previsto dalla richiamata vigente normativa.
Inoltre, il criterio a criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi.
Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.
9. Il criterio territoriale nelle procedura negoziale
Anche il criterio territoriale non costituisce un valido criterio di selezione delle imprese da invitare alla procedura negoziata.
Già le Linee guida n. 4 di ANAC avevano escluso l’ammissibilità del criterio della territorialità, in quanto si trattava di requisito discriminatorio, censurato dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto.
10. Esempi di possibili criteri di selezione per i lavori, servizi e le forniture
Le stazioni appaltanti individuano i criteri di selezione delle imprese da invitare rispettando le condizioni e i principi evidenziati ai paragrafi precedenti.
L’ANAC, nel comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, ha comunque voluto fornire alcuni possibili esempi di criteri di selezioni. In particolare, per quanto riguarda l’appalto di lavori, l’Autorità ritenuto che le imprese possano essere validamente selezionate tenendo conto dei seguenti elementi:
- l’importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla categoria prevalente indicata dalla stazione appaltante;
- numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse;
- il possesso di determinate certificazioni.
Per i servizi e le forniture, invece, le stazioni appaltanti potrebbero fare riferimento:
- fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
- importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
- numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione;
- possesso di specifica certificazione pertinente con l’oggetto dell’affidamento.
Sulla base dei criteri di selezione, la stazione appaltante è tenuta a stilare una graduatoria al fine di individuare l’ordine di invito delle imprese.
E’ auspicabile, a parere di ANAC, che stazione appaltante estenda l’invito, con conseguente estensione del numero massimo di imprese da invitare, anche agli operatori che hanno conseguito la medesima posizione in graduatoria. In caso contrario, la stazione appaltante è tenuta ad indicare un sub criterio di selezione da utilizzarsi a parità di posizione.
11. Il rispetto del principio di rotazione
Si ricorda che dal novero delle imprese da invitare ad una procedura negoziata occorre escludere, oltre quelle che non hanno dichiarato di possedere i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, anche l’affidatario uscente in applicazione del principio di rotazione che è stato approfondito in questo articolo, anche con riguardo alle possibili deroghe, a cui si rimanda.
L’esclusione è prevista dall’art. 1, c. 1, Allegato II.1, del codice degli appalti, il quale recita: “Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.“
Il legislatore ammette comunque la possibilità di derogare al principio di rotazione se l’affidamento è preceduto da un’indagine di mercato aperta a tutte le imprese, senza porre limitazioni al numero massimo di imprese da invitare.
Previeni i rischi di illegittimità
Per un consiglio o un parere sulle procedure negoziate
I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.