1. Premessa
Siamo stati contattati da una società in house, affidataria del servizio di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti solidi urbani per valutare la possibilità di estendere la durata del rapporto contrattuale oltre il termine di efficacia indicato nel contratto originario.
La soluzione che è stata individuata ha riguardato l’applicazione dell’art. 120, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice degli appalti, e ciò ci ha permesso di ripercorre le diverse pronunce giurisprudenziali che si sono susseguite in materia di proroga tecnica e di proroga contrattuale di un appalto di lavori, servizi e forniture.
2. La durata del contratto di appalto
Prima di approfondire gli istituti della proroga tecnica e della proroga contrattale è utile spendere qualche parola sulla durata del contratto di appalto. D’altronde, quando la stazione appaltante dichiara di voler prorogare un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, non fa altro che dichiarare di voler estendere temporalmente gli effetti del contratto oltre il termine originariamente concordato.
A livello dottrinale si è soliti distinguere due tipologie di termini:
- il termine di efficacia del contratto;
- il termine di adempimento o di scadenza della prestazione.
Il termine è di efficacia quando le parti fissano il momento da cui e fino a cui vige un certo rapporto contrattuale (ad esempio, l’impresa si obbliga ad eseguire le forniture richieste dalla stazione appaltante dal 01/01/2023 al 31/12/2024); il termine, invece, è di adempimento quando l’appaltatore si obbliga ad eseguire la prestazione richiesta entro una certa data (l’impresa edile dovrà terminare l’edificio entro il 7 marzo 2024).
3. Chi determina la durata del contratto di appalto?
La durata di un contratto di appalto pubblico è, in genere, determinata discrezionalmente dalla stazione appaltante. La stazione appaltante è tenuta a determinare la durata del contratto in coerenza con i propri documenti programmatici e in funzione delle proprie necessità e delle risorse economiche disponibili.
Tuttavia, esistono dei casi in cui la durata massima dell’appalto pubblico viene limitata dal legislatore. Questo accade:
- per gli accordi quadro, con esclusione dei c.d. contratti attuativi, la cui durata non può superare i quattro anni;
- per i contratti riservati, la cui durata massima non può superare i tre anni;
- per i contratti di concessione, la cui durata, se superiore a cinque anni, non può superare il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi.
4. Come si determina la durata complessiva del contratto di appalto?
Per determinare la durata del rapporto contrattuale, la stazione appaltante deve obbligatoriamente tenere conto delle eventuali opzioni di proroga esplicitate nei documenti di gara.
Questo significa che se il contratto di appalto pubblico sottoscritto tra le parti prevede, ad esempio, che un certo tipo di servizio dovrà essere eseguito dall’appaltatore per almeno due anni, eventualmente prorogabili per altri due anni, allora la durata complessiva del contratto di appalto in parola non sarà pari a due anni, bensì sarà pari a quattro, sebbene l’opzione di proroga rappresenti un’eventualità a cui la stazione appaltante potrà ricorrere avendone ancora interesse.
Il codice degli appalti pubblici tutela ed ammette due tipologie di proroga che si differenziano sotto diversi aspetti che saranno nel prosieguo esaminati:
- la proroga contrattuale;
- la proroga tecnica.
5. La proroga contrattuale di un contratto di appalto pubblico
La proroga contrattuale è prevista dall’art. 120 (Modifica dei contratti in corso di esecuzione), c. 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice degli appalti pubblici. Analoga previsione era prevista anche dall’art. 106 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia), c. 11, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La proroga contrattuale può essere definita come quella clausola contrattuale che, da un lato, riconosce alla stazione appaltante la possibilità di differire il termine finale del rapporto contrattuale e, dall’altro, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto originario ovvero, se specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
Art. 120, c. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, codice degli appalti
“Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”
5.1. La proroga contrattuale deve essere prevista nei documenti di gara?
Affinchè la stazione appaltante possa legittimamente prorogare il contratto d’appalto occorre che tale facoltà di proroga sia stata espressamente prevista nel bando e nei documenti di gara.
Alla stazione appaltante è pertanto fatto divieto di prorogare il termine di efficacia o di adempimento del contratto se tale facoltà non fosse stata prevista a monte, all’interno degli atti della gara originaria, anche al fine di calcolare correttamente la durata e il valore dell’appalto [1].
Il divieto sussiste anche qualora la stazione appaltante, pur avendo previsto la possibilità di proroga negli atti di gara, non abbia tuttavia specificato le modalità di attuazione (un mese? un anno?).
5.2. La stazione appaltante è obbligata a prorogare il contratto di appalto?
La presenza di un’opzione di proroga contrattuale non dà diritto all’appaltatore di ottenere dalla stazione appaltante l’estensione temporale del rapporto contrattuale se la proroga è stata rappresentata come una eventualità (per esempio: “la stazione appaltante si riserva di prorogare l’appalto per ulteriori due anni“). In tale circostanza, l’appaltatore uscente vanterebbe sul punto un mero interesse di fatto e la stazione appaltante sarebbe libera di scegliere se continuare ad avvalersi dell’opera dell’appaltatore ovvero interrompere il rapporto [2].
Tuttavia, il contratto di appalto potrebbe attribuire all’appaltatore un vero e proprio diritto al prolungamento della durata del contratto se, ad esempio, fosse stato previsto che “il contratto sarà [ e non “potrà”] prorogato per ulteriori due anni”. In tale circostanza, la stazione appaltante è obbligata a prorogare gli effetti del contratto e l’appaltatore potrà pretendere il prolungamento della durata in sede giudiziale.
6. La proroga tecnica di un contratto di appalto
A differenza della proroga contrattuale che può essere liberamente disposta dalla stazione appaltante ricorrendo le condizioni di legge, la proroga tecnica è ammessa solo in presenza di circostanze eccezionali per colmare dei vuoti tra la scadenza di un contratto e l’individuazione del nuovo aggiudicatario.
Secondo l’art. 120, c. 11, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la proroga tecnica di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, è legittima quando ricorrono i seguenti presupposti:
- quando circostanze eccezionali hanno determinato oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara per l’individuazione dell’appaltatore che dovrà subentrare all’appaltatore uscente;
- quando il ritardo nella conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo appaltatore non è imputabile alla stazione appaltante;
- quando l’interruzione delle prestazioni da parte dell’appaltatore uscente possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
In tali circostanze eccezionali, la stazione appaltante potrà richiedere all’appaltatore uscente di eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo operatore.
Art. 120, c. 11, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, codice degli appalti
“In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.“
6.1. La proroga tecnica deve essere motivata?
Trattandosi di una situazione eccezionale, la decisione della stazione appaltante di prorogare tecnicamente l’appalto deve essere sorretta da una puntuale motivazione che analiticamente chiarisca le ragioni straordinarie per le quali l’amministrazione intende avvalersi della proroga tecnica per il tempo strettamente necessario all’individuazione della nuova impresa appaltatrice.
La stazione appaltante dovrà pertanto evidenziare l’assenza di responsabilità rispetto ai ritardi nella conclusione della procedura di selezione del nuovo appaltatore nonchè le ragioni che giustificano la necessità di assicurare la continuità della prestazione oltre che la non convenienza a percorrere altre soluzioni alternative previste dal codice degli appalti.
6.2. La proroga tecnica deve essere prevista nei documenti di gara?
Mentre l’art. 120, n. c. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede espressamente l’obbligo di rappresentare la possibilità di proroga contrattuale nei documenti di gara, tale presupposto non è previsto per la proroga tecnica dal c. 11, dell’art. 120 cit. Pur tuttavia, considerato che la proroga tecnica comporta comunque una modifica del rapporto contrattuale in corso, possibile solo ove sussista una comune volontà delle parti, si ritiene preferibile che anche la possibilità di proroga tecnica sia stata rappresentata già nei documenti di gara.
In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, la quale, più volte, ha affermato che “l‘azione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto” [3].
7. Quando deve essere disposta la proroga contrattuale e la proroga tecnica?
La legittimità della proroga di un appalto pubblico dipende anche dal momento in cui la stessa viene disposta dalla stazione appaltante. Sia la proroga tecnica che la proroga contrattuale, infatti, devono essere adottate durante il periodo di esecuzione del contratto di appalto e, quindi, devono essere attivate prima della scadenza del contratto al quale dette proroghe si riferiscono.
Per la proroga tecnica è, tuttavia, richiesta un’ulteriore condizione di legittimità. Affinché la proroga tecnica sia legittima è necessario la stessa venga disposta dopo l’avvio della procedura di gara per l’individuazione del nuovo appaltatore e prima della scadenza finale del contratto di appalto, e ciò, secondo la giurisprudenza, al fine di evitare il ricorso reiterato alla proroga tecnica, che è di per sé illegittimo, in quanto integra un’ipotesi di illegittimo affidamento diretto dell’appalto.
8. La richiesta di proroga per ultimare i lavori
Il legislatore dedica poi una specifica previsione alla richiesta di proroga del termine di adempimento fissato per l’ultimazione dei lavori o dell’opera.
Ai sensi di quanto previsto dall’art. 121, c. 8, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l’appaltatore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso la concessione della proroga non pregiudica i diritti spettanti all’appaltatore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante.
Sull’istanza di proroga decide, entro trenta giorni dal suo ricevimento, il RUP, sentito il direttore dei lavori. Per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14, del nuovo codice degli appalti, è acquisito il parere del collegio consultivo tecnico, ove costituito.
9. Conclusioni
In conclusione, proroga tecnica e proroga contrattuale producono come comune effetto quello di differire il termine di durata del contratto d’appalto. Tuttavia, mentre la proroga contrattuale non incontra limiti temporali salvo quelli previsti dai documenti di gara, la proroga tecnica è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione della gara per l’individuazione del nuovo appaltatore.
Esistono tuttavia ulteriori soluzioni, previste dal codice degli appalti pubblici e alternative alla proroga tecnica e alla proroga contrattuale, per posticipare il termine di durata del contratto al ricorrere di determinate situazioni, che saranno oggetto di approfondite in separato articolo.
I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.