1. L’obbligo di sopralluogo negli appalti pubblici e nelle concessioni
E’ legittima la clausola di un bando di gara che prevede, a pena di esclusione, l’obbligatorietà di un sopralluogo?
La domanda è più che pertinente, considerato che non è raro trovare, nei disciplinari di gara o nelle lettere di invito, previsioni che subordinano la partecipazione alla gara all’espletamento di preventivo sopralluogo da parte delle imprese interessate all’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione pubblica, e che sanzionano il mancato o tardivo rispetto di tale incombenza con l’esclusione dalla procedura di gara.
Per rispondere alla domanda in premessa occorre tuttavia porsi un ulteriore interrogativo: può la stazione appaltante o l’ente concedente prevedere cause di esclusione diverse da quelle previste dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36?
2. La finalità del sopralluogo
Le ragioni che possono portare una stazione appaltante o un’ente concedente a richiedere un preventivo sopralluogo sono diverse e tutte plausibili.
E’ indubbio che il sopralluogo consenta alle imprese interessate all’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione di acquisire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e, quindi, permetta loro di formulare offerte, tecniche ed economiche, più consapevoli ed aderenti alle esigenze delle pubblica amministrazione.
Ciò nonostante, il nuovo codice degli appalti, di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha rivisto la disciplina delle clausole di esclusione e ha introdotto specifici principi alla luce dei quali l’intera normativa deve essere letta ed interpretata.
3. Le cause di esclusione
Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, disciplina le cause di esclusione agli artt. 94 e 95.
Le cause di esclusione sono suddivise dal legislatore in due categorie:
- le cause che comportano l’immediata espulsione dell’impresa dalla procedura di gara (c.d. cause di esclusione automatiche);
- le cause che producono il medesimo effetto espulsivo ma solo dopo che siano state accertate, dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, determinate circostanze previo contraddittorio tra le parti (c.d. cause di esclusione non automatiche).
Le cause di esclusione previste dal nuovo codice degli appalti sono molteplici ma quel che rileva in questa sede è il fatto che nè l’art. 94, nè l’art. 95, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, menzionano il mancato sopralluogo come motivo che può legittimare l’espulsione dell’impresa inadempiente una procedura di gara.
4. Il mancato sopralluogo non è causa di esclusione
Sulla possibilità di considerare il mancato o tardivo sopralluogo come causa di esclusione da una procedura di gara si è espresso il Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) del Lazio.
Nel caso sottoposto al suo esame, il TAR ha escluso che, nel vigente quadro normativo, una stazione appaltante o un ente concedente possa discrezionalmente imporre ai concorrenti di svolgere un sopralluogo a pena di esclusione [1].
Il divieto per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti di indicare il sopralluogo come obbligatorio lo si ricaverebbe dall’art. 10, c. 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, rubricato “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione“, il quale, nel prevedere che “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, delegittima la stazione appaltante o l’ente concedente dall’introdurre motivi di esclusione diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dal codice degli appalti.
Massime correlate
“E’ illegittima la clausola di un bando per una gara pubblica che preveda, a pena di esclusione, l’obbligatorietà di un sopralluogo in quanto palesemente lesiva dei principi di massima partecipazione alle gare e del divieto di aggravio del procedimento, ponendo in capo all’operatore economico in maniera irragionevole un onere formale sproporzionato e ingiustificato, in quanto la sua inosservanza in alcun modo impedisce il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara“,
6. Diversi punti di vista [aggiornamento luglio 2024]
Dopo la sentenza del TAR Lazio, si è pronunciato sull’argomento anche il TAR Campania [2].
In una procedura di gara per l’affidamento in appalto del servizio integrato di igiene urbana, la stazione appaltante, con il disciplinare di gara, richiedeva alle imprese interessate di svolgere obbligatoriamente un sopralluogo e disponeva che il mancato o tardivo sopralluogo fosse causa di esclusione dalla procedura di gara.
Sebbene parte ricorrente avesse sollevato eccezione di nullità della previsione in argomento, ritendola contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in questo specifico caso, il giudice amministrativo ha comunque concluso per la piena legittimità della clausola che imponeva l’obbligatorietà del sopralluogo.
Secondo il giudice campano, quando il sopralluogo è richiesto ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento configura, invero, più che una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.
Massima
“Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.
Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.“
7. In conclusione
In conclusione, nel tentativo di conciliare le pronunce sopra indicate apparentemente contrastanti, si può affermare che la legittimità di una clausola che preveda l’obbligatorietà del sopralluogo dipende dalla previsione che la introduce.
Si propenderà per l’illegittimità della clausola se, nel disciplinare di gara, viene richiesto un generico sopralluogo senza fornire ulteriori spiegazioni sul perché di tale richiesta. Al contrario, potrà considerarsi legittima se il disciplina di gara evidenzia la necessità del sopralluogo poiché strumentale alla migliore formulazione dell’offerta tecnico-economica da parte dell’impresa concorrente.
Qualora si propendesse per l’illegittimità già inserita in un disciplinare di gara, il RUP, anche su istanza dell’impresa interessata, potrà disapplicare la clausola e non operare alcuna esclusione. Si ricorda, infatti, che le nullità, ai sensi dell’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, operano di diritto e non necessitano di un intervento del giudice amministrativo.
Diversamente, in caso di mancata disapplicazione di una clausola illecita di sopralluogo, l’operatore economico ingiustamente escluso potrà ricorrere al TAR competente per ottenere la sua riammissione alla procedura competitiva o per l’annullamento dell’aggiudicazione.
[1] Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, sentenza 3 gennaio 2024. n. 140.
[2] TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza 25 luglio 2024, n. 4387.
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