Il conflitto di interessi negli appalti pubblici: chi riguarda, chi deve provarlo, quando si viene esclusi

Il conflitto di interessi negli appalti pubblici: chi riguarda, chi deve provarlo, quando si viene esclusi

Chi è tenuto ad astenersi in una gara, chi deve provare il conflitto dopo il nuovo codice, quando la stazione appaltante deve escludere un'impresa e quali incompatibilità colpiscono commissari, verificatori e collegio consultivo tecnico.

In breve — Negli appalti il conflitto di interessi ha una disciplina propria, più larga di quella generale. L’art. 16 del d.lgs. 36/2023 riguarda chiunque intervenga «a qualsiasi titolo» nella gara o nell’esecuzione e possa influenzarne l’esito, obbliga a comunicare e astenersi, e — novità del nuovo codice — mette la prova a carico di chi il conflitto lo invoca. Accanto alla regola generale il codice tipizza situazioni specifiche: i divieti di nomina dei commissari, l’esclusione dell’operatore economico, il precedente coinvolgimento nella preparazione della gara, l’incompatibilità del verificatore e quella dei membri del collegio consultivo tecnico.

1. Che cos’è il conflitto di interessi negli appalti

Il conflitto di interessi negli appalti pubblici sorge quando chi interviene in una procedura di gara o nella sua esecuzione ha un interesse personale capace di minacciare l’imparzialità delle decisioni. La materia è disciplinata dall’art. 16 del d.lgs. 36/2023, che ne detta una definizione autonoma rispetto a quella generale del procedimento amministrativo.

La norma · Art. 16, commi 1, 3 e 4, d.lgs. 36/2023

Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza. […] Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 1 ne dà comunicazione alla stazione appaltante o all'ente concedente e si astiene dal partecipare alla procedura di aggiudicazione e all'esecuzione. Le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse […] e vigilano affinché gli adempimenti di cui al comma 3 siano rispettati.

2. Conflitto di interessi nelle gare: a chi si applica

Il conflitto di interessi previsto dall’art. 16 del d.lgs. 36/2023 si applica a ogni soggetto che, a qualsiasi titolo, può influenzare il risultato e gli esiti di una gara ovvero l’esecuzione del contratto. La disciplina non riguarda quindi soltanto il RUP o i commissari di gara, ma anche il progettista esterno, il verificatore, il direttore dei lavori, il consulente chiamato a rendere un parere tecnico.

Il conflitto rileva nella fase di aggiudicazione e in quella esecutiva, dove il rischio è persino maggiore, perché le dichiarazioni raccolte in sede di gara non vengono più aggiornate. È in esecuzione, del resto, che si decidono varianti, riserve, penali e collaudo, cioè le questioni con il maggiore impatto economico; ed è sempre lì che la platea dei soggetti coinvolti cambia, con l’ingresso di subappaltatori e l’affidamento di nuovi incarichi tecnici. Ne deriva che la disciplina trova applicazione durante tutto il ciclo di vita di una commessa pubblica.

Secondo l’art. 16, chi vanta — direttamente o indirettamente — un interesse economico, finanziario o di altra natura che possa anche soltanto essere percepito come una minaccia all’imparzialità e all’indipendenza delle scelte è tenuto ad astenersi dal partecipare alla procedura o all’esecuzione, e spetterà alla stazione appaltante decidere come risolvere il conflitto, individuando soluzioni alternative.

3. Chi solleva il conflitto deve provarlo

Il comma 2 dell’art. 16 stabilisce che la minaccia all’imparzialità deve essere provata da chi invoca il conflitto. Non è quindi la stazione appaltante a dover dimostrare di avere deciso in modo imparziale: è l’impresa che contesta a dover portare presupposti specifici e documentati, in coerenza con il principio della fiducia enunciato dall’art. 2 del codice.

La norma · Art. 16, comma 2, d.lgs. 36/2023

In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell'azione amministrativa, la percepita minaccia all'imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all'altro.

La prova non si esaurisce però nel legame tra il funzionario e il concorrente. L’interesse dedotto deve essere effettivo, non ipotetico o soltanto futuro, e deve porsi in rapporto di alternatività con quello pubblico: la norma richiede infatti che possa essere soddisfatto solo subordinando un interesse all’altro. Due interessi che semplicemente coesistono non integrano un conflitto rilevante.

Per l’impresa che intende impugnare, il motivo di ricorso va perciò costruito sui documenti prima ancora di essere scritto. Per la stazione appaltante, all’opposto, una contestazione affidata al solo sospetto può essere legittimamente respinta: a condizione, però, di avere adottato per tempo le misure di prevenzione che il comma 4 le impone.

4. Quando un commissario di gara non può essere nominato

L’art. 16 detta la regola generale e vale per chiunque intervenga nella procedura. Accanto a quella clausola, però, il codice ha tipizzato alcune situazioni di conflitto che riguardano specificamente chi valuta le offerte. Sono ipotesi ulteriori, che si aggiungono e non si sostituiscono alla disciplina generale: il commissario estraneo a tutte e tre resta comunque tenuto ad astenersi se versa in una situazione di conflitto ai sensi dell’art. 16.

La norma · Art. 93, commi 5 e 7, d.lgs. 36/2023

Non possono essere nominati commissari: a) coloro che nel biennio precedente all'indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante; b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale; c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del […] codice di comportamento dei dipendenti pubblici […]. [Al seggio di gara, anche monocratico] si applicano le cause di incompatibilità di cui alle lettere b) e c) del comma 5.

L’art. 93, comma 5, stabilisce che non può essere nominato commissario:

La terza ipotesi ricorre al configurarsi delle situazioni di conflitto definite dall’art. 7 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a cui il codice dei contratti rinvia.

La norma · Art. 7, d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62

Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.

Le stesse incompatibilità valgono per il seggio di gara, anche monocratico, nelle procedure al minor prezzo. È il punto più spesso dimenticato, perché lì manca la formalità della commissione ma non la sostanza della valutazione. Il comma 7 richiama però le sole lettere b) e c): il divieto legato agli incarichi politici resta circoscritto alla commissione giudicatrice.

5. Quando il conflitto porta all’esclusione dell’impresa

Il conflitto di interessi non è soltanto un problema del personale della stazione appaltante: può coinvolgere anche l’impresa che gareggia. L’art. 95 prevede infatti una clausola di esclusione dell’operatore economico la cui partecipazione dia luogo a un conflitto ai sensi dell’art. 16. È collocata fra le cause di esclusione non automatiche, quelle cioè che la stazione appaltante deve accertare e valutare in concreto, e non limitarsi a rilevare.

La norma · Art. 95, comma 1, lettera b), d.lgs. 36/2023

La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti […] che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile.

L’esclusione, tuttavia, è ammessa soltanto se il conflitto non è «diversamente risolvibile». Prima di disporla, la stazione appaltante deve verificare se la situazione possa essere superata con un rimedio meno drastico: la sostituzione della persona coinvolta, la sua estromissione dalle valutazioni, l’astensione dal singolo segmento della procedura. L’esclusione è l’ultima risorsa, e il provvedimento che la dispone senza dare conto delle alternative praticabili è esposto a censura.

6. L’impresa che ha partecipato alla preparazione della gara

Un’ipotesi vicina, e spesso confusa con il conflitto di interessi, riguarda l’impresa che ha contribuito a costruire la gara e poi vi partecipa: ha preso parte alle consultazioni preliminari di mercato dell’art. 77, ha fornito dati, relazioni o specifiche tecniche, oppure ha altrimenti collaborato alla preparazione della procedura. Il problema, qui, non è l’imparzialità di chi decide, ma il vantaggio informativo di quel concorrente rispetto agli altri. La regola vale anche per le imprese a esso collegate.

La norma · Art. 78, comma 1, e art. 95, comma 1, lettera c), d.lgs. 36/2023

Qualora un candidato o un offerente o un'impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione ovvero le informazioni, i dati e le notizie di cui all'articolo 77, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto, la stazione appaltante adotta misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata […]. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituiscono la minima misura adeguata. […] [La stazione appaltante esclude l'operatore qualora accerti] sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive.

Il codice non vieta a quell’impresa di partecipare: impone alla stazione appaltante di riequilibrare. E indica anche la misura minima da adottare: comunicare a tutti i concorrenti le informazioni scambiate durante le consultazioni e fissare termini adeguati per la presentazione delle offerte.

Solo quando neppure quelle misure bastano a garantire la parità di trattamento si arriva all’esclusione, e comunque non prima di un passaggio in contraddittorio: l’art. 78, comma 2, impone di invitare l’operatore a dimostrare, entro un termine non superiore a dieci giorni, che il suo coinvolgimento non ha alterato la concorrenza. L’esclusione è legittima soltanto se le giustificazioni non sono ritenute adeguate.

Per la stazione appaltante che svolge consultazioni preliminari la conseguenza è concreta: le misure di riequilibrio vanno adottate prima della gara e messe per iscritto nella relazione unica dell’art. 112, non giustificate a posteriori quando qualcuno le contesta.

7. Chi verifica il progetto non può averlo redatto

Prima di essere posto a base di gara il progetto è sottoposto a verifica, cioè al controllo di conformità alla normativa e al documento di indirizzo della progettazione. Su chi svolge quel controllo il codice non ragiona in termini di conflitto da valutare caso per caso: pone un’incompatibilità secca.

La norma · Art. 42, comma 2, d.lgs. 36/2023

L'attività di verifica è incompatibile, per uno stesso progetto, con le attività di progettazione, di coordinamento della relativa sicurezza, di direzione dei lavori e di collaudo.

Chi verifica un progetto non può quindi averlo redatto, non può averne coordinato la sicurezza, non può dirigerne i lavori né collaudarli. La stessa regola è ripetuta nell’allegato I.7, che disciplina la verifica preventiva della progettazione.

La ragione è evidente — nessuno controlla se stesso — ma nella pratica il divieto viene violato per ragioni organizzative, soprattutto negli enti di piccole dimensioni, dove le stesse professionalità coprono più ruoli. È uno dei vizi che emergono con maggiore facilità da un controllo documentale, perché risulta dagli atti e non richiede alcun accertamento sul merito delle scelte.

8. Chi non può far parte del collegio consultivo tecnico

Il collegio consultivo tecnico assiste le parti durante l’esecuzione e risolve le controversie che insorgono in corso d’opera, con determinazioni che possono avere valore di lodo. La sua terzietà è quindi il presupposto della sua utilità, e l’allegato V.2 elenca in modo puntuale chi non può esserne nominato componente.

La norma · Allegato V.2, art. 2, comma 3, d.lgs. 36/2023

Non possono essere nominati membri del Collegio esclusivamente coloro che: a) si trovino in situazione di conflitto d'interesse ai sensi dell'articolo 16 del codice; b) versino in una situazione d'incompatibilità ai sensi dell'articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, o abbiano svolto, per la parte pubblica o per l'operatore economico, attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione dell'esecuzione o dei lavori in relazione al contratto di appalto o alle sue fasi pregresse […]; c) con riferimento al presidente del Collegio, abbiano svolto […] attività di collaborazione nel campo giuridico, amministrativo o economico per una delle parti.

Le cause ostative sono qui più ampie che altrove. Non rileva soltanto il conflitto dell’art. 16: è escluso anche chi abbia svolto per una delle parti — pubblica o privata — attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione dei lavori sullo stesso contratto o sulle sue fasi pregresse, così come chi vi abbia già operato quale consulente tecnico d’ufficio. Per il presidente il vaglio è ancora più stretto, perché comprende ogni attività di collaborazione giuridica, amministrativa o economica prestata a una delle parti.

C’è poi un rimedio che negli altri casi manca. Il comma 4 dello stesso articolo consente alle parti di far valere l’incompatibilità con un’istanza di ricusazione al presidente del tribunale, secondo l’art. 810 del codice di procedura civile: non occorre attendere la determinazione del collegio per contestarne la composizione.

9. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

Lo Studio assiste nell’individuazione, nella gestione e nella risoluzione delle situazioni di conflitto di interessi che sorgono in una procedura di gara o durante l’esecuzione del contratto: la verifica preventiva della composizione della commissione e del seggio di gara, i modelli di dichiarazione per RUP, commissari, progettisti e direttori dei lavori, le misure organizzative che l’art. 16, comma 4, richiede, e la scelta — spesso decisiva — fra rimuovere il conflitto sostituendo la persona coinvolta e adottare un provvedimento di esclusione.

L’assistenza prosegue nella fase delle contestazioni: l’accesso agli atti e la verifica documentale, la costruzione della prova che oggi la legge richiede a chi invoca il conflitto, la difesa nel contraddittorio e il giudizio davanti al giudice amministrativo.

Il quadro generale dell’istituto — dove è disciplinato fuori dagli appalti, quali obblighi gravano su ogni dipendente pubblico e che cosa si rischia — è ricostruito nell’articolo dedicato al conflitto di interessi nella pubblica amministrazione.

Domande frequenti

Chi è tenuto ad astenersi in una gara d’appalto? Chiunque intervenga «a qualsiasi titolo» con compiti funzionali nella procedura o nell’esecuzione e possa influenzarne l’esito: non solo il RUP e i commissari, ma anche progettisti, verificatori, direttori dei lavori e consulenti incaricati di valutazioni tecniche.

Chi deve provare il conflitto di interessi? Chi lo invoca. L’art. 16, comma 2, del d.lgs. 36/2023 richiede presupposti specifici e documentati, riferiti a interessi effettivi: una prospettazione generica non è sufficiente.

Un’impresa può essere esclusa per conflitto di interessi? Sì, ma solo se il conflitto non è diversamente risolvibile e all’esito di una valutazione motivata: è una causa di esclusione non automatica. Prima vanno considerati rimedi meno drastici, come la sostituzione della persona coinvolta.

Chi ha partecipato alle consultazioni preliminari può partecipare alla gara? Sì. La stazione appaltante deve però adottare misure adeguate perché la concorrenza non sia falsata — come comunicare agli altri concorrenti le informazioni scambiate e fissare termini adeguati — e prima di escludere deve invitare l’operatore a dimostrare, entro dieci giorni, che il suo coinvolgimento non ha alterato la concorrenza.

Il verificatore del progetto può essere anche il progettista? No. L’art. 42, comma 2, stabilisce un’incompatibilità secca fra verifica e progettazione, coordinamento della sicurezza, direzione dei lavori e collaudo dello stesso progetto.

I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.