Controllo analogo: cos'è e come si esercita in concreto

Il controllo analogo è il requisito che rende una società davvero in house: cos'è, quali sono gli indici che ne rivelano la presenza, come si costruisce in concreto tra statuto, patti parasociali e regolamento, come funziona il controllo congiunto tra più enti e cosa succede quando resta solo sulla carta.

In breve — Il controllo analogo è il potere che l’ente socio esercita sulla società in house, tanto intenso da renderla un’articolazione dell’amministrazione anziché un soggetto terzo: un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative. Non basta possedere le quote — servono poteri che il codice civile non attribuisce al socio: nomina e revoca degli amministratori, autorizzazione degli atti strategici, direttive, poteri ispettivi. Si costruisce con lo statuto, i patti parasociali e un regolamento dedicato, e nelle società partecipate da più enti diventa controllo analogo congiunto. Se resta solo sulla carta, la società perde la qualifica di in house e l’affidamento diretto diventa illegittimo.

1. Che cos’è il controllo analogo

Il controllo analogo è il primo dei tre requisiti che rendono una società in house.

La definizione è fornita dall’art. 12 della direttiva 2014/24/UE ed è recepita dall’art. 7 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) e dall’art. 16 del TUSP (d.lgs. 175/2016). Si ha controllo analogo quando l’amministrazione esercita sulla società «un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative»: un controllo paragonabile a quello che esercita sui propri uffici.

L’influenza determinante che la legge attribuisce agli enti soci si esercita sugli atti di indirizzo e di programmazione: le scelte strategiche, i piani, gli obiettivi e le decisioni che incidono sul servizio affidato. Agli amministratori resta la gestione ordinaria della società e l’attuazione delle linee programmatiche definite dall’ente, con le responsabilità che ne conseguono.

È qui la ragione per cui l’in house non viola la concorrenza: se la società non ha una volontà imprenditoriale autonoma, non è un operatore terzo da mettere in gara, ma una longa manus dell’ente.

2. Gli indici che rivelano il controllo analogo

Il legislatore fornisce la definizione di controllo analogo, ma non precisa quali poteri concreti debbano essere attribuiti all’ente perché quel controllo possa dirsi sussistente. Per questo, nel corso del tempo, la giurisprudenza e la prassi hanno elaborato una serie di indici — le forme tipiche in cui il controllo si manifesta — che ANAC ha poi raccolto in un vademecum elaborato con il Consiglio Nazionale del Notariato. Sono la griglia con cui verificare, atti alla mano, se il controllo c’è davvero.

Altro indice essenziale è il potere di nominare e revocare gli amministratori: senza di esso ogni altra prerogativa resta teorica, perché l’ente non avrebbe modo di incidere su chi guida concretamente la società.

3. Lo statuto: dove il controllo prende forma

L’influenza determinante non si presume: va dimostrata, e va dimostrata anzitutto con previsioni puntuali contenute nello statuto. Gli indici visti sopra, in altre parole, devono trovare una trascrizione precisa nelle clausole statutarie: quali atti l’ente approva, quali autorizza, su quali esercita vigilanza, e con quali effetti sugli organi sociali.

Lo statuto di una società in house si scrive secondo le regole del codice civile, ma tenendo conto delle particolari previsioni del d.lgs. 175/2016. L’art. 16 del TUSP consente infatti deroghe espresse al diritto societario, proprio perché il modello ordinario delle società di capitali non basterebbe a garantire un controllo di quell’intensità:

• per le S.p.A. si possono inserire clausole in deroga alle norme sull’amministrazione (artt. 2380-bis e 2409-novies del codice civile), sottraendo agli amministratori l’esclusiva della gestione;
• per le S.r.l. si possono attribuire ai soci pubblici particolari diritti ai sensi dell’art. 2468, comma 3, del codice civile.

Sono deroghe pensate proprio per l’in house: senza di esse, le clausole che attribuiscono all’ente poteri di indirizzo sulla gestione rischierebbero di confliggere con la disciplina civilistica degli organi sociali.

4. Il controllo analogo congiunto

Molte società in house sono partecipate da più enti, spesso Comuni che si sono associati per gestire insieme un servizio. In questi casi il controllo si esercita in forma congiunta.

Il controllo analogo è congiunto quando ricorrono tre condizioni, che devono sussistere insieme:

La verifica si fa poi con un criterio sintetico e non atomistico: non si guarda se il singolo Comune, isolatamente, disponga di poteri decisivi — cosa che con quote minime sarebbe impossibile — ma se i soci nel loro insieme siano in grado di esercitare l’influenza determinante, assumendo le determinazioni a maggioranza in sedi comuni.

Il controllo analogo congiunto si colloca però fuori dalle logiche civilistiche che regolano una società di capitali, dove ciascun socio conta in proporzione alla quota e le decisioni spettano agli organi sociali. Affinché a tutti i soci sia riconosciuta la possibilità di esercitare un’influenza determinante, nella pratica si ricorre molto spesso a un regolamento sul controllo analogo o a patti parasociali — che l’art. 16 del TUSP ammette anche con durata superiore a cinque anni, in deroga al codice civile.

5. Il comitato di controllo analogo

Nelle società partecipate da più enti, lo strumento che nella pratica rende operativo il controllo congiunto è il comitato di controllo analogo — chiamato anche assemblea di coordinamento o comitato di indirizzo: un organo, previsto dallo statuto o dai patti parasociali, in cui siedono i rappresentanti di tutti gli enti soci.

Non è un organo sociale in senso civilistico e non sostituisce l’assemblea né il consiglio di amministrazione: è la sede in cui i soci pubblici formano la volontà comune ed esercitano insieme i poteri di indirizzo e di verifica. In concreto esprime pareri preventivi sugli atti strategici, approva o valida i documenti di programmazione, verifica lo stato di attuazione degli obiettivi e riceve dalla società le informazioni necessarie al controllo.

Perché funzioni davvero, lo statuto e/o il regolamento devono disciplinarne composizione, convocazione, quorum e — soprattutto — gli effetti delle sue determinazioni sugli organi della società. Un comitato che esprima pareri privi di vincolo non basta a integrare il controllo analogo: è la differenza tra un luogo di consultazione e un vero centro di indirizzo.

6. Cosa succede se il controllo analogo manca

Qui sta la ragione per cui il tema va preso sul serio. Il controllo analogo non è un adempimento formale: è la condizione di legittimità dell’affidamento diretto. Se manca — o se esiste sulla carta ma non viene esercitato — vengono meno i presupposti dell’in house, e con essi la giustificazione della deroga alla gara.

Le conseguenze si muovono su più piani. L’affidamento diventa illegittimo, ed è impugnabile davanti al giudice amministrativo da chi avrebbe voluto concorrere: un operatore economico escluso dal mercato ha tutto l’interesse a contestare che quella società non fosse davvero in house. La società, priva della qualifica, non può più ricevere affidamenti diretti. E sull’ente e sugli amministratori possono ricadere profili di responsabilità, anche erariale, per le somme spese in forza di un affidamento privo di titolo.

Il rischio concreto non è quindi il rilievo formale, ma il contenzioso: il controllo analogo è il primo terreno su cui un concorrente attacca un affidamento in house, e la difesa si costruisce solo con documenti che dimostrino un controllo reale ed esercitato.

7. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

Il controllo analogo si costruisce prima e si dimostra dopo: sono le carte a farlo esistere. Lo Studio Legale Calzoni affianca enti soci e società partecipate nella progettazione e nella revisione dell’assetto di controllo, dentro la consulenza alle società a partecipazione pubblica: redazione e adeguamento degli statuti con le clausole in deroga previste dal TUSP, patti parasociali, regolamento sul controllo analogo, architettura del controllo congiunto per le società pluripartecipate, e difesa dell’affidamento quando viene contestato. Un controllo analogo scritto bene regge nel tempo; uno lasciato implicito è la prima crepa dell’affidamento.

Domande frequenti

Che cos’è il controllo analogo? È l’influenza determinante che l’ente pubblico esercita sulla società in house, sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni significative: un potere di comando sulla gestione più intenso di quello che spetta a un normale socio, tale da rendere la società un’articolazione dell’ente.

Chi controlla le società in house? Gli enti pubblici soci, attraverso i poteri del controllo analogo: nomina e revoca degli amministratori, autorizzazione degli atti strategici e di pianificazione, direttive, verifica dei risultati e poteri ispettivi.

Quali sono gli indici del controllo analogo? Il controllo su atti strategici e programmatici (statuto, piano industriale, atti straordinari), su atti di pianificazione e bilancio, l’indirizzo verso l’interesse pubblico, il controllo sui risultati intermedi, i poteri autorizzativi e di direttiva e i poteri ispettivi.

Come si esercita in concreto il controllo analogo? Con tre strumenti: lo statuto (che può contenere deroghe al diritto societario previste dall’art. 16 TUSP), i patti parasociali (che possono durare oltre cinque anni) e un regolamento sul controllo analogo che disciplini chi controlla, su cosa e con quali tempi.

Che cos’è il controllo analogo congiunto? È il controllo esercitato insieme da più enti soci nelle società pluripartecipate. Si valuta con criterio sintetico e non atomistico: conta che i soci nel loro insieme esercitino l’influenza determinante, assumendo le decisioni a maggioranza in sedi comuni.

Serve un regolamento sul controllo analogo? Non è imposto da una norma specifica, ma è lo strumento che rende il controllo effettivo e dimostrabile: stabilisce chi lo esercita, su quali atti e con quali tempi. La sua assenza è tra i rilievi più frequenti quando l’affidamento viene contestato.

Cosa succede se il controllo analogo non c’è? Vengono meno i presupposti dell’in house: l’affidamento diretto diventa illegittimo e impugnabile, la società non può più riceverne, e possono emergere profili di responsabilità, anche erariale, per l’ente e per gli amministratori.

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