Come si costituisce una società a partecipazione pubblica

Costituire una società partecipata richiede un iter particolare, disciplinato dal TUSP: un filtro di ammissibilità e poi quattro passaggi, ciascuno con un contenuto obbligatorio.

In breve — La costituzione di una società a partecipazione pubblica richiede il rispetto di un iter particolare, disciplinato dal d.lgs. 175/2016. Prima di tutto opera un filtro di ammissibilità: l’art. 4 consente la società solo per attività strettamente necessarie alle finalità istituzionali dell’ente e solo per quelle tassativamente elencate. Superato il filtro, il percorso si svolge in quattro passaggi — lo schema di deliberazione con la motivazione analitica, la consultazione pubblica, la deliberazione definitiva, il parere della Corte dei conti entro sessanta giorni. Solo a quel punto si va dal notaio. E se l’atto deliberativo manca o viene annullato, le partecipazioni vanno liquidate.

1. Una fase pubblicistica e una fase privatistica

La procedura di costituzione di una società a partecipazione pubblica si può idealmente suddividere in due momenti: una fase pubblicistica e una fase privatistica.

La fase privatistica è quella che accomuna la partecipata a qualunque altra società: l’atto costitutivo per atto pubblico, lo statuto, l’iscrizione al registro delle imprese, secondo le regole del codice civile.

La fase pubblicistica, invece, viene prima ed è propria delle sole partecipate. È disciplinata dal d.lgs. 175/2016 — il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP) — che indica i passaggi fondamentali affinché un Comune, o un altro ente pubblico, possa legittimamente costituire una società o acquisire una partecipazione. Sono regole obbligatorie: se un passaggio manca, la costituzione della società è illegittima e può essere annullata.

L’iter pubblicistico è lo stesso per tutte le partecipate — società ordinaria, società in house e società mista — e cambia soltanto ciò che si aggiunge. Nell’in house si aggiungono un oggetto sociale più ristretto e uno statuto che deve tradurre in clausole il controllo analogo. Nella mista si aggiunge la scelta del socio privato, la cui quota non può essere inferiore al trenta per cento e che viene selezionato con una gara a doppio oggetto, cioè un’unica procedura che assegna insieme la partecipazione nella società e l’affidamento del contratto (art. 17 del TUSP).

I paragrafi che seguono ripercorrono la fase pubblicistica, dal filtro di ammissibilità fino al controllo della Corte dei conti.

2. Il filtro di ammissibilità: i vincoli dell’art. 4

Prima di esaminare l’iter di costituzione vero e proprio, è necessario ricordare che l’art. 4 del TUSP considera ammissibile la partecipazione pubblica solo a due condizioni, che devono ricorrere insieme.

La prima è il vincolo di scopo: la società deve servire alle finalità istituzionali dell’ente. Le amministrazioni non possono infatti costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie a quelle finalità, né acquisire o mantenere partecipazioni — anche di minoranza — in società di quel tipo. Il divieto non guarda solo alla nascita della società, ma colpisce anche il mantenimento di quote già detenute: è per questo che sta alla base delle ricognizioni periodiche sulle partecipazioni.

La seconda è il vincolo di attività: anche quando la società è necessaria alle finalità dell’ente, può essere costituita soltanto per svolgere una delle attività che il comma 2 elenca in modo tassativo.

Per le società in house il vincolo si stringe ulteriormente, perché il comma 4 impone loro un oggetto sociale esclusivo e ne esclude la lettera c): il partenariato, infatti, presuppone un imprenditore selezionato con gara, che è l’opposto della logica dell’autoproduzione.

3. Il primo atto: lo schema di deliberazione

Il procedimento si apre con l’approvazione, da parte del Consiglio comunale, di uno schema di deliberazione. Lo schema non è un documento preparatorio informale: è, nella sostanza, l’atto definitivo che sarà poi approvato, anticipato però dalla consultazione pubblica. Il Consiglio delibera quindi due volte sullo stesso testo — prima lo approva come schema e ne dispone la pubblicazione, poi lo approva in via definitiva a consultazione conclusa.

Proprio perché è l’atto destinato all’approvazione finale, lo schema deve già contenere la motivazione analitica prevista dall’art. 5 e richiamata dall’art. 7, comma 2.

In particolare, la motivazione deve dar conto della necessità della società per le finalità istituzionali dell’ente, della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria dell’operazione, delle ragioni che fanno preferire la gestione diretta rispetto all’esternalizzazione e della compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità. A ciò si aggiunge, per il comma 2, l’obbligo di dare atto della compatibilità dell’intervento finanziario con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato.

Lo schema deve inoltre contenere gli elementi essenziali dell’atto costitutivo, come previsti dagli artt. 2328 e 2463 del codice civile per le società per azioni e a responsabilità limitata (art. 7, comma 3). E poiché lo statuto costituisce parte integrante dell’atto costitutivo anche quando è redatto in atto separato, alla consultazione si arriva con l’assetto societario già definito: non si discute se costituire la società, ma come sarà fatta.

4. La consultazione pubblica dello schema

Approvato lo schema, gli enti locali devono sottoporlo a consultazione pubblica prima di deliberare in via definitiva, secondo modalità che l’art. 5, comma 2, rimette a loro stessi.

La finalità è consentire alle imprese del settore di formulare osservazioni sulla scelta dell’ente e sui suoi impatti: è il momento in cui il mercato può far valere di essere in grado di erogare quel servizio e, quindi, di rendere non necessaria la società. La norma però non dice quali forme di consultazione siano idonee, ed è esattamente lì che si annidano i vizi.

Il criterio è funzionale: la forma prescelta deve raggiungere davvero gli operatori del settore. Servono perciò una comunicazione specifica, un invito espresso a presentare osservazioni, un termine entro cui formularle e l’indicazione delle modalità di invio. All’avviso vanno allegati lo schema e gli atti che ne costituiscono parte integrante — lo statuto, gli eventuali patti parasociali e, per l’in house, il regolamento sul controllo analogo — perché è su quelli che un operatore può formulare rilievi seri. L’assenza anche di uno solo di questi elementi può rendere illegittimo il procedimento, e non è un rischio teorico.

L’albo pretorio, insomma, serve a pubblicare, non a consultare. E se le osservazioni arrivano, l’ente non può limitarsi a prenderne atto: deve pronunciarsi su ciascuna, motivando le ragioni per cui la accoglie o la respinge. Una consultazione i cui esiti restano senza risposta è, nella sostanza, una consultazione non fatta.

5. La deliberazione definitiva

Chiusa la consultazione, l’ente approva la deliberazione definitiva di costituzione. La competenza a deliberare dipende dall’amministrazione (art. 7, comma 1): il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri per le partecipazioni statali, il provvedimento dell’organo regionale competente per quelle regionali, la deliberazione del Consiglio comunale per quelle comunali, la delibera dell’organo amministrativo dell’ente in tutti gli altri casi.

La deliberazione definitiva, però, non può ignorare ciò che è emerso nella consultazione: deve dare conto delle osservazioni presentate dagli operatori del settore. Quelle osservazioni non sono vincolanti — l’ente resta libero di procedere — ma l’amministrazione deve dimostrare di averle prese in considerazione, motivando le ragioni per cui le ha accolte o respinte. È il passaggio che trasforma la consultazione da adempimento formale in un confronto reale, ed è anche quello che rende la scelta difendibile se qualcuno la contesta.

L’atto approvato va infine pubblicato sui siti istituzionali delle amministrazioni partecipanti (art. 7, comma 4).

6. Il parere della Corte dei conti

La deliberazione definitiva non chiude il procedimento: resta condizionata da un controllo esterno. Prima di dare seguito alla costituzione, l’ente deve infatti trasmettere l’atto alla Corte dei conti e all’AGCM, ed è un passaggio che viene sottovalutato più spesso di quanto si creda — anche perché la disciplina è cambiata di recente. Fino alla legge 118/2022 l’invio alla Corte dei conti avveniva a soli fini conoscitivi; oggi apre un vero controllo di conformità.

Per gli atti degli enti locali è competente la Sezione regionale di controllo. Il parere viene trasmesso entro cinque giorni dal deposito e l’ente deve pubblicarlo sul proprio sito entro cinque giorni dalla ricezione.

Il punto delicato riguarda il parere sfavorevole. Se è in tutto o in parte negativo e l’ente intende procedere ugualmente, deve motivare analiticamente le ragioni per cui se ne discosta e dare pubblicità anche a quelle ragioni. Non si tratta quindi di un veto, ma di un onere motivazionale che si somma a quello già assolto nella delibera — e che diventa il primo appiglio per chi vorrà contestare l’operazione.

7. Cosa succede se un passaggio manca

Le conseguenze del mancato rispetto dell’iter sono pesanti. Se una società a partecipazione pubblica viene costituita senza l’atto deliberativo di una o più amministrazioni partecipanti, oppure se quell’atto è dichiarato nullo o annullato, le partecipazioni devono essere liquidate ai sensi dell’art. 24, comma 5. E se la mancanza o l’invalidità riguarda una partecipazione essenziale al conseguimento dell’oggetto sociale, si applica addirittura l’art. 2332 del codice civile, vale a dire la disciplina della nullità della società (art. 7, comma 6).

Le stesse regole procedimentali, infine, tornano a operare anche a società costituita, quando si tratta di modificare in modo significativo l’oggetto sociale, di trasformare la società, di trasferirne la sede all’estero o di revocarne lo stato di liquidazione (art. 7, comma 7).

8. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

Nella costituzione di una partecipata la sostanza della scelta e la forma degli adempimenti pesano allo stesso modo: una scelta ben ponderata ma consultata male è annullabile quanto una scelta priva di istruttoria, e le conseguenze arrivano fino alla liquidazione della partecipazione.

Lo Studio Legale Calzoni affianca Comuni ed enti nell’intero percorso, dentro la consulenza per le società pubbliche: verifica dei vincoli dell’art. 4 e definizione dell’oggetto sociale, redazione dello schema di deliberazione e della motivazione analitica, impostazione della consultazione pubblica con forme che reggano il vaglio del giudice, riscontro delle osservazioni, redazione di statuto, patti parasociali e regolamento sul controllo analogo, impostazione della gara a doppio oggetto per le società miste e gestione del rapporto con la Sezione regionale di controllo.

Domande frequenti

Come si costituisce una società a partecipazione pubblica? Verificati i vincoli dell’art. 4 del TUSP, si approva uno schema di deliberazione analiticamente motivato e se ne dispone la pubblicazione, lo si sottopone a consultazione pubblica, si delibera in via definitiva, si pubblica l’atto e lo si invia all’AGCM e alla Corte dei conti. Solo dopo si procede all’atto costitutivo.

Per quali attività un ente può costituire una società? Solo per attività strettamente necessarie alle proprie finalità istituzionali e solo per una di quelle elencate dall’art. 4, comma 2: servizio di interesse generale, opera pubblica su accordo di programma, partenariato, autoproduzione di beni o servizi strumentali, servizi di committenza.

L’iter è lo stesso per le società in house e per quelle miste? Sì, il percorso è comune. Per l’in house si aggiungono l’oggetto sociale esclusivo e le clausole statutarie sul controllo analogo; per le miste la selezione del socio privato con gara a doppio oggetto e quota privata non inferiore al 30% (art. 17 TUSP).

Qual è il primo atto della procedura? Lo schema di deliberazione, che nella prassi è approvato dal Consiglio comunale con l’atto che ne dispone anche la pubblicazione ai fini della consultazione.

Cosa deve contenere lo schema? La motivazione analitica su necessità, convenienza economica, sostenibilità finanziaria, confronto tra gestione diretta ed esternalizzata e compatibilità con i principi. E gli elementi essenziali dell’atto costitutivo previsti dagli artt. 2328 e 2463 del codice civile, statuto compreso.

Basta pubblicare lo schema all’albo pretorio? No. Il TAR Lombardia (1973/2024) ha stabilito che la pubblicazione all’albo pretorio e sul sito è una forma generica, inidonea a coinvolgere il mercato: serve una comunicazione specifica per contenuto e destinatari, con invito a presentare osservazioni, termine e modalità di invio.

La Corte dei conti deve dare un parere? Sì. Dopo la legge 118/2022 delibera entro sessanta giorni sulla conformità dell’atto, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria. Se non si pronuncia nel termine, l’ente può procedere.

Cosa succede se il parere è negativo? Non è un veto: l’ente può procedere, ma deve motivare analiticamente le ragioni per cui se ne discosta e pubblicarle sul proprio sito istituzionale.

Cosa succede se la società è costituita senza l’atto deliberativo? Le partecipazioni vanno liquidate ai sensi dell’art. 24, comma 5, del TUSP. Se la partecipazione mancante o invalida è essenziale al conseguimento dell’oggetto sociale, si applica la disciplina della nullità della società (art. 2332 del codice civile).

I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.