Quando un Comune può istituire un servizio pubblico locale

Un Comune non può istituire un servizio pubblico ogni volta che vuole. Il d.lgs. 201/2022 lo consente solo se il mercato non basta, e con una risposta graduata. Sussidiarietà, istruttoria e obblighi di servizio pubblico.

In breve — Un Comune non può istituire un servizio pubblico locale ogni volta che lo desidera. Il d.lgs. 201/2022 lo consente solo dopo aver verificato, con un’apposita istruttoria, che il mercato e l’iniziativa dei cittadini non bastano a soddisfare i bisogni della collettività: è il principio di sussidiarietà. E anche allora, prima di creare un servizio pubblico “pieno”, l’ente deve valutare risposte più leggere — sostenere gli utenti o imporre obblighi di servizio pubblico agli operatori di mercato. La scelta si formalizza in una delibera motivata, che può passare per una consultazione pubblica.

1. Prima il mercato e i cittadini: il principio di sussidiarietà

Nel nostro ordinamento vige il principio di sussidiarietà orizzontale: l’ente pubblico può assumere un’attività solo quando i cittadini e il mercato non sono in grado di soddisfare da soli un bisogno della collettività. In altre parole, il Comune può offrire un servizio soltanto in caso di fallimento del mercato.

È un principio di rango costituzionale — l’art. 118, comma 4, della Costituzione impegna Stato ed enti locali a favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attività di interesse generale —, che il d.lgs. 201/2022 ha recepito e tradotto in regole precise per i servizi pubblici locali di rilevanza economica. Qui la sussidiarietà smette di essere una semplice affermazione di principio e diventa un vincolo operativo: l’ente non può riservarsi un servizio se non dopo aver verificato che l’iniziativa privata e il mercato non sono in grado di soddisfare i bisogni della collettività — una verifica concreta, documentata e sindacabile.

Da qui discende la prima distinzione da tenere a mente: non tutti i servizi pubblici locali nascono allo stesso modo. Alcuni li impone la legge, altri li sceglie l’ente — ed è proprio su questi ultimi che la sussidiarietà mostra la sua forza.

2. Servizi previsti dalla legge e servizi che l’ente può istituire

I servizi pubblici locali di rilevanza economica si dividono in due categorie:

1. i servizi che la legge attribuisce direttamente al Comune o agli enti competenti;
2. i servizi che il Comune o gli enti competenti possono istituire di propria iniziativa, quando li ritengono necessari per la comunità (art. 10, comma 3).

Alla prima categoria appartengono i grandi servizi a rete già individuati dalle norme di settore: il servizio idrico, la gestione dei rifiuti, la distribuzione del gas, il trasporto pubblico locale. Sono servizi che l’ente non “sceglie” di attivare: la legge glieli attribuisce, e l’ente è tenuto ad assicurarli.

Alla seconda categoria appartengono invece i servizi che nessuna norma impone, ma che l’ente decide di assumere per rispondere a un bisogno del territorio: si pensi al servizio farmaceutico gestito tramite le farmacie comunali, a un servizio di teleriscaldamento o di mobilità condivisa. Qui l’iniziativa è dell’ente, ed è proprio per questo che la legge la circonda di cautele: questi servizi, per essere istituiti, devono seguire uno specifico iter, l’istruttoria di cui ci occupiamo nel prossimo capitolo.

3. L’istruttoria: quando è davvero possibile istituire il servizio

Un ente può istituire un nuovo servizio pubblico solo se un’istruttoria dimostra che il mercato non è in grado di soddisfare i bisogni della collettività. Non basta l’opportunità politica: serve una verifica documentata.

L’istruttoria è il cuore della decisione. Deve mettere a confronto le diverse soluzioni possibili e dimostrare, con dati alla mano, che lasciare il servizio al mercato non garantirebbe i bisogni della collettività. È il passaggio che rende legittima l’istituzione: una motivazione debole o generica è la prima crepa in cui si infila un contenzioso.

4. La scala delle risposte: dalla più leggera alla più forte

Accertato che il mercato non è in grado di offrire il servizio, l’ente non passa automaticamente ad assumerne la gestione. Prima di intervenire direttamente, deve verificare se quella lacuna possa essere colmata in modi meno invasivi: la legge gli impone di scegliere la risposta più leggera tra quelle efficaci, fermandosi al primo gradino sufficiente a garantire il servizio ai cittadini.

In concreto: se per soddisfare i cittadini basta aiutare gli utenti con agevolazioni o titoli, l’ente si ferma lì (art. 11); se il servizio può essere garantito dal mercato imponendo qualche vincolo agli operatori, l’ente ricorre agli obblighi di servizio pubblico (art. 12), senza riservarsi nulla; solo quando nemmeno questo è sufficiente l’ente istituisce un vero e proprio servizio pubblico, sottraendolo al libero mercato. È il principio del minimo intervento necessario: più la scelta comprime la concorrenza, più forte deve essere la giustificazione.

5. La delibera di istituzione e la consultazione pubblica

La decisione di istituire un servizio pubblico si formalizza in una delibera dell’ente, che deve dare conto degli esiti dell’istruttoria (art. 10, comma 5). Non è un atto libero nel contenuto: deve mostrare il percorso logico seguito — il confronto tra le soluzioni, l’inidoneità del mercato, la scelta della risposta proporzionata.

La legge prevede inoltre che la delibera possa essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione. È una facoltà, non un obbligo, ma nei casi più rilevanti rafforza la solidità della decisione e la sua tenuta di fronte a eventuali contestazioni.

Con la delibera di istituzione, però, il percorso non è finito. Stabilito che quell’attività sarà un servizio pubblico, l’ente deve ancora decidere come gestirla: scegliere cioè la modalità di gestione tra quelle previste dal Testo unico — gara, società mista, società in house o azienda speciale. Istituzione e gestione restano due momenti distinti: il primo stabilisce che l’attività è un servizio pubblico, il secondo individua chi e come lo eroga. Delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali ci occupiamo in modo dedicato.

6. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

La scelta di istituire un servizio pubblico locale è tra le più esposte a censura: tocca la concorrenza, la libertà d’impresa e le regole europee sugli aiuti di Stato. Un’istruttoria condotta male, una delibera motivata per formule o la scelta di uno strumento sproporzionato possono far cadere l’intera operazione.

Lo Studio Legale Calzoni affianca Comuni ed enti nella fase di istituzione dei servizi pubblici locali, dentro la consulenza sui servizi pubblici locali: impostazione dell’istruttoria e del confronto tra le soluzioni, valutazione della risposta proporzionata (sostegno agli utenti, obblighi di servizio pubblico o servizio pubblico pieno), redazione della delibera di istituzione e gestione della consultazione pubblica. Costruire bene la decisione a monte è ciò che la mette al riparo dai ricorsi.

Domande frequenti

Un Comune può istituire qualsiasi servizio pubblico locale? No. Oltre ai servizi già previsti dalla legge, l’ente può istituirne di nuovi solo se un’istruttoria dimostra che il mercato e l’iniziativa dei cittadini non sono idonei a soddisfare i bisogni della collettività (art. 10, comma 4, d.lgs. 201/2022).

Cos’è il principio di sussidiarietà orizzontale nei servizi pubblici locali? È il principio per cui l’ente pubblico interviene solo dove il privato non arriva. Nei servizi pubblici locali si traduce nel favore per l’autonoma iniziativa dei cittadini e delle imprese: l’istituzione di un servizio pubblico è l’ultima opzione, non la prima.

Cosa sono gli obblighi di servizio pubblico? Sono vincoli che l’ente impone a uno o più operatori di mercato per garantire le esigenze della collettività, senza restringere il numero dei soggetti abilitati a operare e con eventuali compensazioni economiche (art. 12). Sono una risposta più leggera rispetto all’istituzione di un servizio pubblico pieno.

Serve una consultazione pubblica per istituire un servizio pubblico locale? Non è obbligatoria. La legge prevede che la delibera di istituzione possa essere sottoposta a consultazione pubblica prima dell’adozione (art. 10, comma 5): è una facoltà che, nei casi rilevanti, rafforza la tenuta della decisione.

Qual è la differenza tra istituire e affidare un servizio pubblico? L’istituzione è la decisione a monte — stabilire che una certa attività diventa un servizio pubblico locale. L’affidamento è la fase successiva: scegliere chi e come gestisce quel servizio, secondo le modalità previste dal Testo unico (gara, società mista, in house, azienda speciale).

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