Organismo di diritto pubblico e requisito teleologico: la sentenza Cons. Stato n. 1876/2026

Cons. Stato n. 1876/2026 chiarisce come accertare il requisito teleologico dell'organismo di diritto pubblico: il test del rischio d'impresa e i quattro indici operativi per stabilire l'obbligo di gara.

In breve — Il Consiglio di Stato, con sentenza 9 marzo 2026, n. 1876, chiarisce che il requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico non si accerta guardando allo statuto o ai fini istitutivi dell’ente, ma all’attività che l’ente svolge concretamente. L’indice decisivo è l’assenza di rischio d’impresa: se l’ente opera senza esposizione alle dinamiche di mercato, è soggetto al d.lgs. 36/2023 anche per gli affidamenti nei settori ordinari. Se invece assume il rischio tipico dell’imprenditore privato, non è un organismo di diritto pubblico.

1. Società pubbliche e appalti: quando scatta l’obbligo di fare la gara

La questione sottoposta al Consiglio di Stato con la sentenza Sez. IV, 9 marzo 2026, n. 1876 riguarda un problema che si pone con frequenza nella pratica: stabilire se una società a controllo pubblico o partecipata da pubbliche amministrazioni debba essere qualificata come organismo di diritto pubblico, con tutto ciò che ne consegue sul piano degli obblighi di gara.

L’art. 1 del d.lgs. 36/2023 stabilisce infatti che il Codice si applica alle amministrazioni aggiudicatrici, tra le quali rientrano gli organismi di diritto pubblico. Chi ricade in questa categoria è tenuto alle procedure di evidenza pubblica per qualsiasi affidamento, inclusi quelli nei settori ordinari.

Stabilire se una società rientri in questa categoria non è però di immediata risoluzione. Il legislatore — nazionale ed europeo — ha costruito una definizione aperta, capace di abbracciare soggetti molto diversi per forma giuridica, settore di attività e struttura organizzativa. A ciò si aggiunge che la giurisprudenza ha nel tempo mutato il proprio orientamento, anche alla luce delle novità normative introdotte dal d.lgs. 36/2023 rispetto al previgente d.lgs. 50/2016 — novità che, come si vedrà, non sono puramente stilistiche.

2. La nozione di organismo di diritto pubblico: cosa cambia con il d.lgs. 36/2023

Per comprendere il ragionamento del Consiglio di Stato è necessario partire dalla definizione normativa, confrontando il testo del vecchio e del nuovo Codice — perché tra i due non c’è semplice continuità.

Il d.lgs. 50/2016, all’art. 3, comma 1, lett. d), definiva organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) sottoposto a influenza pubblica dominante.

Il d.lgs. 36/2023, all’art. 1, lett. e) dell’Allegato I.1, ridefinisce la figura come qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria: 1) dotato di capacità giuridica; 2) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale; 3) sottoposto a influenza pubblica dominante.

Le differenze sono due.

La prima riguarda il requisito soggettivo: il vecchio Codice richiedeva la personalità giuridica, il nuovo la capacità giuridica. La modifica allarga il perimetro della categoria, includendo soggetti privi di personalità giuridica formale ma comunque titolari di diritti e obblighi.

La seconda — quella su cui si gioca la sentenza n. 1876/2026 — riguarda il c.d. requisito teleologico. Nel d.lgs. 50/2016 il carattere non industriale o commerciale era un attributo delle esigenze: contava la natura dei bisogni che l’ente era stato costituito per soddisfare. Nel d.lgs. 36/2023 quell’attributo si sposta sull’attività concretamente svolta: l’ente deve soddisfare quelle esigenze «attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale».

Non si tratta di una variazione stilistica. Sotto il vecchio Codice ci si chiedeva: quali esigenze persegue questo ente? Sotto il nuovo Codice la domanda diventa: come le persegue?

3. Il requisito teleologico: tre stagioni giurisprudenziali

Il requisito teleologico è sempre stato il più difficile da accertare tra i tre che compongono la nozione di organismo di diritto pubblico. Gli altri due — capacità giuridica e influenza pubblica dominante — si verificano su base documentale. Il requisito teleologico richiede un giudizio qualitativo, e su questo giudizio la giurisprudenza ha cambiato posizione più volte.

Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1876/2026 ricostruisce questa evoluzione in tre fasi.

La prima, inaugurata dalla sentenza Mannesmann (Corte di Giustizia CE, causa C-44/96, 1998), privilegiava il criterio finalistico puro: ciò che rileva è lo scopo per cui l’ente è stato istituito, indipendentemente dalle modalità con cui opera. L’impostazione era semplice e prevedibile, ma produceva risultati molto espansivi: finivano sotto evidenza pubblica anche soggetti che operavano di fatto come imprese private.

La seconda fase, segnata dalla sentenza Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE, cause riunite C-223/99 e C-260/99, 2001), introduceva una correzione: operare in un mercato aperto e concorrenziale era di per sé sufficiente ad escludere il requisito teleologico. L’orientamento si rivelò però eccessivamente restrittivo — e logicamente circolare, perché l’apertura del mercato dipende spesso da scelte regolamentari degli stessi Stati membri, non da un dato oggettivo e neutro.

La terza fase, consolidatasi con la sentenza Taitolato (Corte di Giustizia CE, causa C-18/01, 2003) e confermata dalla giurisprudenza successiva — tra cui CGUE C-567/15 (LitSpecMet, 2017), Cass. SS.UU. n. 17567/2019 e Cons. Stato, Sez. V, n. 3884/2019 — ha affermato il criterio gestionale come approdo definitivo: l’esistenza di un mercato concorrenziale è un indizio, non un elemento dirimente. Ciò che conta è se l’ente operi assumendo su di sé il rischio d’impresa, oppure se possa contare su meccanismi di copertura pubblica delle perdite.

Questo è l’indirizzo che il d.lgs. 36/2023 ha recepito sul piano normativo — come visto nel capitolo precedente — e che la sentenza n. 1876/2026 conferma e applica, chiudendo anche il breve episodio della pronuncia dissonante Cons. Stato, Sez. V, n. 964/2020, che aveva tentato di riportare il pendolo verso il criterio finalistico senza però trovare seguito.

4. Qual è la logica del criterio gestionale

Le procedure di evidenza pubblica servono a garantire che il soggetto committente scelga il contraente migliore sul mercato. Questo obiettivo ha senso solo quando il committente non sia già strutturalmente incentivato a farlo.

Un ente che opera in condizioni di mercato — che affronta la concorrenza, che deve coprire i propri costi con i ricavi, che sopporta le conseguenze economiche delle proprie scelte gestionali — ha già un interesse naturale a scegliere il fornitore più conveniente. Se acquisisce beni o servizi a condizioni peggiori di quelle disponibili sul mercato, ne paga direttamente le conseguenze: margini più bassi, risultati peggiori, esposizione al rischio di perdere quote di mercato. La gara pubblica, in questo contesto, non aggiunge nulla che il mercato non garantisca già. Sarebbe un onere burocratico privo di giustificazione reale.

Un ente che invece non sopporta questo rischio si trova in una posizione strutturalmente diversa. Se le sue perdite vengono sistematicamente ripianate dal soggetto pubblico controllante, se opera su bacini d’utenza captivi definiti per legge, se le sue entrate derivano da tariffe regolate anziché da prezzi negoziati, non ha lo stesso incentivo naturale a ottimizzare le proprie scelte contrattuali. Nelle decisioni di acquisto possono entrare considerazioni che non sono economiche: inerzie organizzative, preferenze relazionali, logiche di convenienza politica. L’ente non rischia nulla se sceglie male.

Per questo il legislatore impone la gara: non come sanzione nei confronti dell’ente, ma come meccanismo esterno di correzione di un’asimmetria strutturale. Dove il mercato non esercita già quella pressione, interviene la regola pubblica a supplirne la funzione.

5. Organismo di diritto pubblico e requisito teleologico: i quattro indici del test

La sentenza Cons. Stato, Sez. IV, n. 1876/2026 afferma che per accertare la sussistenza del requisito teleologico di cui all’art. 1, lett. e) dell’Allegato I.1 al d.lgs. 36/2023 occorre verificare se l’ente operi o meno con esposizione al rischio economico tipico dell’imprenditore privato. Il giudizio va condotto sulle condizioni operative concrete dell’ente nel periodo rilevante — non sulla categoria astratta in cui viene collocato né sul testo dello statuto. A tal fine, il Collegio individua quattro indici.

Il primo è la struttura delle entrate. Occorre verificare se le risorse dell’ente derivino da tariffe fissate per legge o da atti amministrativi, oppure da prezzi negoziati sul mercato in concorrenza con altri operatori. Un ente che incassa indipendentemente dalla propria efficienza non è esposto alle stesse pressioni di uno che deve conquistarsi i clienti.

Il secondo è il meccanismo di copertura delle perdite. Occorre accertare se esista — nella legge, nello statuto o nella prassi consolidata — un impegno del soggetto pubblico controllante a ripianare le perdite di esercizio. La Corte di Giustizia UE, nella sentenza C-567/15 (LitSpecMet), ha chiarito che la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa. È questo, nella pratica, l’indice più rilevante: i bilanci degli anni precedenti mostrano perdite sistematicamente coperte dall’ente pubblico controllante? La risposta orienta il giudizio più di qualsiasi altra considerazione.

Il terzo è la concorrenza effettiva. Occorre stabilire se l’ente competa con operatori privati per acquisire clienti, oppure serva un bacino definito per concessione o per legge. Un monopolio di fatto — anche se formalmente operante in un settore aperto — non è esposto alla pressione competitiva che orienta le scelte dell’imprenditore privato.

Il quarto è il rischio di insolvenza. Occorre valutare se l’ente potrebbe in linea di principio trovarsi in difficoltà finanziaria irreversibile, o se la sua continuità operativa sia garantita a prescindere dai risultati economici. Una società che non può fallire perché il soggetto pubblico controllante ne coprirebbe comunque le perdite non assume su di sé alcun rischio reale.

Nessuno di questi indici è decisivo da solo. Il Collegio precisa che il giudizio è complessivo e può mutare nel tempo: un ente che oggi beneficia del ripianamento delle perdite potrebbe in futuro essere esposto al pieno rischio d’impresa, a seguito di processi di liberalizzazione o di modifiche statutarie. La qualificazione come organismo di diritto pubblico non è un’etichetta permanente, ma una valutazione da rinnovare ogni volta che le condizioni operative dell’ente cambiano in modo rilevante.

6. Quando una società non è organismo di diritto pubblico

La sentenza Cons. Stato, Sez. IV, n. 1876/2026 chiarisce anche il lato negativo del test: quando un soggetto, pur partecipato da enti pubblici e pur operando in settori di interesse generale, non integra il requisito teleologico e non può quindi essere qualificato come organismo di diritto pubblico.

Il Collegio afferma che l’elemento discriminante è l’esposizione al rischio d’impresa. Un ente che opera secondo criteri di efficienza e redditività propri dell’imprenditore privato, che compete sul mercato per acquisire clienti e che assume su di sé le conseguenze economiche della propria attività senza coperture strutturali, non è un organismo di diritto pubblico — anche se partecipato in modo maggioritario da soggetti pubblici e anche se eroga servizi di interesse generale.

Nella pratica, il requisito teleologico non è integrato in tre situazioni tipiche.

La prima riguarda le società partecipate attive in settori liberalizzati — energia, ambiente, telecomunicazioni — che si rivolgono a un’utenza indifferenziata in concorrenza con operatori privati. La partecipazione pubblica nel capitale non è sufficiente a qualificarle come organismi di diritto pubblico se l’attività è genuinamente di mercato e non dispongono di meccanismi di copertura pubblica delle perdite.

La seconda riguarda le società che nel tempo hanno spostato il proprio baricentro verso attività commerciali. Poiché il criterio gestionale impone di guardare all’attività concretamente svolta nel periodo rilevante, una qualificazione originaria come organismo di diritto pubblico può venire meno se l’attività prevalente è diventata quella di mercato — con margini, con concorrenza, con rischio.

La terza riguarda gli enti che gestiscono servizi di interesse generale in regime di autosufficienza economica: società che coprono integralmente i propri costi con le tariffe applicate agli utenti, che non ricevono contributi pubblici strutturali e che il soggetto controllante non ha mai dovuto sostenere finanziariamente. In assenza del meccanismo di copertura delle perdite, il requisito teleologico non è integrato.

7. Le conclusioni del Consiglio di Stato: i principi applicati al caso

Applicando i criteri descritti, il Consiglio di Stato ha qualificato la società esaminata come organismo di diritto pubblico.

Il Collegio non si è fermato alla forma societaria né al settore di attività, ma ha verificato le condizioni operative concrete dell’ente. Il dato fattuale decisivo è emerso dall’esame dei bilanci: il Comune, quale socio unico, aveva sistematicamente provveduto al ripianamento delle perdite di esercizio — documentate, negli anni rilevanti, in misura pari a 64,5 milioni di euro per il 2020 e 16 milioni di euro per il 2021. La società non sopportava quindi il rischio d’impresa nel senso rilevante ai fini della disciplina in esame: poteva operare anche in perdita, nella certezza che le conseguenze economiche sarebbero state assorbite dal soggetto pubblico controllante.

Su questa base, il Collegio ha ritenuto integrato il requisito teleologico di cui all’art. 1, lett. e) dell’Allegato I.1 al d.lgs. 36/2023. La società era tenuta ad applicare il Codice dei contratti pubblici anche per gli affidamenti estranei ai settori speciali. Il contratto oggetto della controversia — non riconducibile al settore speciale di riferimento — rientrava quindi nel perimetro dell’evidenza pubblica, e la procedura seguita è risultata non conforme.

La sentenza n. 1876/2026 non introduce una regola nuova. Consolida un indirizzo già presente nella giurisprudenza europea e nazionale, lo ancora al testo del d.lgs. 36/2023 e lo rende difficilmente aggirabile sul piano interpretativo. Per le società partecipate e a controllo pubblico che operano in settori di interesse generale, questa pronuncia impone una verifica concreta della propria posizione: non basta la forma giuridica né il testo dello statuto. Contano i bilanci, i meccanismi di copertura delle perdite, la struttura delle entrate, l’esposizione reale al mercato.

Lo Studio Legale Calzoni assiste enti pubblici, società partecipate e operatori economici nella verifica della qualificazione soggettiva ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti pubblici e nella gestione delle procedure di affidamento.

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