Parere di precontenzioso ANAC: come funziona e quando conviene

Il parere di precontenzioso ANAC (art. 220 d.lgs. 36/2023): chi può chiederlo, come funziona in 30 giorni, se è vincolante, se è impugnabile e quando conviene rispetto al ricorso al TAR.

In breve — Il parere di precontenzioso è un rimedio alternativo al giudice: quando in una gara nasce una controversia, la stazione appaltante, l’ente concedente o un operatore economico possono chiedere all’ANAC un parere, che l’Autorità rende entro trenta giorni previo contraddittorio (art. 220 del d.lgs. 36/2023). È uno strumento rapido e gratuito per sciogliere un dubbio o disinnescare un contenzioso prima che finisca al TAR. Il parere non è però automaticamente vincolante: la stazione appaltante può non conformarsi, ma solo con un provvedimento motivato entro quindici giorni, che l’ANAC può a sua volta impugnare. Attenzione a un punto pratico decisivo: chiedere il parere non sospende il termine di trenta giorni per il ricorso al TAR.

1. Cos’è il parere di precontenzioso ANAC

Il precontenzioso è, come dice la parola, ciò che viene prima del contenzioso: un modo per risolvere una questione controversa sorta durante una gara senza (o prima di) andare davanti al giudice amministrativo. Il Codice lo colloca tra i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale: su richiesta, l’ANAC esprime un parere sulla questione, offrendo alle parti una lettura autorevole e rapida che spesso basta a chiudere la disputa.

2. Chi può chiederlo e su quali questioni

La richiesta di parere può partire dalla stazione appaltante, dall’ente concedente oppure da una o più delle altre parti — tipicamente l’operatore economico che si ritiene leso. Non serve l’accordo di tutti: anche una sola parte può attivare il rimedio, ferma restando la partecipazione delle altre al contraddittorio.

Le questioni devono essere sorte durante lo svolgimento della procedura di gara: un’esclusione, una clausola del bando ritenuta illegittima, un’aggiudicazione contestata, l’interpretazione di un requisito. È lo strumento pensato per i nodi che emergono mentre la gara è in corso, quando c’è ancora spazio per correggere la rotta prima che il danno diventi definitivo.

3. Il precontenzioso anche nella fase esecutiva

Di solito il precontenzioso si associa alla sola fase di gara. Non è così: il regolamento ANAC lo estende ad alcune controversie che nascono durante l’esecuzione del contratto, nei casi in cui la stazione appaltante esercita un potere autoritativo. È un aspetto poco conosciuto ma prezioso, perché apre una via rapida proprio là dove, altrimenti, si finirebbe direttamente in giudizio o in arbitrato.

Sono le materie in cui il rapporto contrattuale si incrina più spesso: la revisione dei prezzi, le modifiche contrattuali disposte senza una nuova gara, il subappalto negato, il rinnovo tacito vietato. In tutti questi casi, prima di aprire un contenzioso lungo e costoso, l’impresa e la stazione appaltante possono sottoporre la questione all’ANAC e ottenere in trenta giorni una lettura autorevole su cui ricalibrare le proprie decisioni. Restano invece escluse dal precontenzioso le sole questioni sull’accesso agli atti.

4. Come funziona la procedura

Il procedimento è disciplinato dal Codice e dal regolamento ANAC (delibera n. 267/2023, aggiornata dalla delibera n. 552/2024). L’istanza — che identifica i vizi dell’atto e i quesiti di diritto — si presenta all’Autorità via PEC e va comunicata a tutte le parti interessate, che possono aderire entro cinque giorni. Aperto il contraddittorio, l’ANAC istruisce la questione ed emette il parere entro trenta giorni dalla richiesta; il termine può essere sospeso, per non più di dieci giorni, se l’Autorità chiede documenti o informazioni. Per le gare sotto la soglia europea e le questioni di pacifica soluzione è prevista una procedura semplificata, con parere del dirigente e motivazione sintetica.

Un aspetto da conoscere: la presentazione dell’istanza non sospende automaticamente la procedura di gara, che prosegue. C’è però un contrappeso: quando è la stazione appaltante (o l’ente concedente) a presentare l’istanza o ad aderirvi, si impegna a non compiere atti pregiudizievoli per la soluzione della questione fino al rilascio del parere.

5. Il parere è vincolante?

È la domanda che conta di più, e la risposta va data con precisione. Il parere non è automaticamente vincolante: la stazione appaltante o l’ente concedente possono decidere di non conformarsi. Ma non possono farlo in silenzio: devono adottare, entro quindici giorni, un provvedimento motivato che spieghi le ragioni della scelta e comunicarlo alle parti e all’ANAC.

Qui sta il vero peso dello strumento. Quel provvedimento di non conformità è un atto autonomo e impugnabile, e l’ANAC è legittimata a impugnarlo davanti al giudice amministrativo. In pratica: la stazione appaltante che ignora il parere si espone a un ricorso dell’Autorità e deve comunque motivare per iscritto perché se ne discosta — un onere che, nella maggior parte dei casi, spinge ad adeguarsi. Il parere non obbliga, ma pesa.

Sul piano operativo, il provvedimento di dissenso va firmato dal legale rappresentante e trasmesso via PEC a tutte le parti, che possono impugnarlo. Se invece la stazione appaltante decide di conformarsi ma le serve più tempo per gli atti conseguenti, deve comunque trasmetterli entro i trenta giorni successivi.

6. Si può impugnare il parere?

Attenzione, perché è un errore frequente. Il parere di precontenzioso, di per sé, non è autonomamente impugnabile: chi propone ricorso soltanto contro il parere se lo vede dichiarare inammissibile per difetto di interesse. Ciò che va impugnato è il provvedimento lesivo che ne consegue — l’esclusione, l’aggiudicazione, il diniego — non l’opinione dell’Autorità in sé.

C’è un’eccezione da segnalare: l’operatore economico che ha chiesto il parere o vi ha aderito può impugnarlo, ma esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. È una via stretta, che non riapre la valutazione dei fatti.

7. Quando conviene, rispetto al ricorso al TAR

Il precontenzioso conviene quando la questione è soprattutto giuridica e si vuole una risposta rapida e gratuita: trenta giorni contro i tempi di un giudizio, senza contributo unificato né spese di lite. È utile per far valere le proprie ragioni con l’autorevolezza dell’Autorità alle spalle e, spesso, per evitare del tutto il ricorso.

Ma va usato con lucidità, perché ha due limiti precisi. Primo: non è vincolante, quindi non garantisce il risultato. Secondo, e più insidioso: non sospende il termine di trenta giorni per il ricorso al TAR. Chi attende il parere confidando di guadagnare tempo rischia di far scadere la possibilità di impugnare l’atto — ad esempio l’esclusione dalla gara — davanti al giudice. Non solo: se i termini per impugnare sono già scaduti, o se sullo stesso oggetto pende già un ricorso, l’istanza di precontenzioso è addirittura inammissibile. La scelta corretta, quasi sempre, è valutare fin da subito entrambe le strade e presidiare il termine del ricorso mentre si coltiva il precontenzioso.

8. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

La partita del precontenzioso si gioca sulla qualità dell’istanza e sulla tenuta dei termini. Lo Studio Legale Calzoni assiste imprese e stazioni appaltanti negli appalti pubblici: predisponiamo e seguiamo le istanze di parere all’ANAC per gli operatori economici, valutando in parallelo l’opportunità del ricorso per non perdere i termini; e affianchiamo le stazioni appaltanti nella gestione del contraddittorio e nella decisione se conformarsi o motivare il dissenso. In entrambi i casi l’obiettivo è chiudere la controversia nel modo più rapido e meno costoso possibile, senza rinunciare alla tutela davanti al giudice.

Domande frequenti

Chi può chiedere il parere di precontenzioso all’ANAC? La stazione appaltante, l’ente concedente o una o più delle altre parti della procedura, tipicamente l’operatore economico che si ritiene leso. È sufficiente l’iniziativa di una sola parte (art. 220 del d.lgs. 36/2023).

Il parere di precontenzioso è vincolante? No, non automaticamente. La stazione appaltante può non conformarsi, ma solo con un provvedimento motivato da adottare entro quindici giorni, comunicato alle parti e all’ANAC, che può impugnarlo davanti al giudice amministrativo.

In quanto tempo l’ANAC rende il parere? Entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, previo contraddittorio tra le parti.

Il precontenzioso vale solo per la fase di gara? Riguarda soprattutto le questioni insorte durante la gara (escluso l’accesso agli atti), ma il regolamento ANAC lo estende ad alcune controversie della fase esecutiva in cui la stazione appaltante esercita un potere autoritativo: divieto di rinnovo tacito, revisione del prezzo, modifiche contrattuali senza nuova gara e diniego di subappalto.

Chiedere il parere sospende il termine per il ricorso al TAR? No. Il termine di trenta giorni per impugnare l’atto davanti al TAR continua a decorrere. Per questo conviene presidiare fin da subito anche la via del ricorso, senza affidarsi al solo precontenzioso.

Si può impugnare il parere di precontenzioso? Il parere non è autonomamente impugnabile: va impugnato il provvedimento lesivo che ne deriva (ad esempio l’esclusione). L’operatore che ha chiesto il parere o vi ha aderito può contestarlo solo per violazione delle regole di diritto sul merito della controversia.

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