Alienazione di partecipazioni pubbliche: la regola dell'evidenza pubblica

Quando un ente pubblico vende una partecipazione societaria deve rispettare l'evidenza pubblica (art. 10 TUSP). La trattativa diretta è ammessa solo in casi eccezionali e motivati. Regole, giurisprudenza e responsabilità.

In breve — Quando un ente pubblico decide di vendere una partecipazione societaria non è libero di scegliere l’acquirente: l’art. 10 del Testo unico (d.lgs. 175/2016) impone l’evidenza pubblica. L’alienazione va effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, cioè di regola con una gara. La trattativa diretta con un singolo acquirente è ammessa solo in casi eccezionali, con una delibera motivata che dia analiticamente atto della convenienza economica e della congruità del prezzo. Vendere fuori da queste regole, o a un prezzo incongruo, espone amministratori ed enti al danno erariale.

1. Quando e perché si aliena una partecipazione pubblica

Un ente cede una partecipazione per ragioni diverse: perché ha deciso di uscire da un settore, perché la società non è più necessaria alle sue finalità istituzionali, o perché vi è tenuto all’esito della razionalizzazione periodica, che impone di dismettere le partecipazioni non più giustificate.

La vendita, però, non è un’operazione privata come un’altra, perché l’ente cede un bene pubblico. Per questo l’art. 10 del Testo unico sulle società a partecipazione pubblica detta regole precise sulle modalità di alienazione, affinché la procedura, pur avendo natura strettamente commerciale, persegua sempre l’interesse pubblico. La logica è quella degli appalti: quando l’amministrazione entra sul mercato deve muoversi in modo trasparente e aperto, così da cedere la partecipazione alle migliori condizioni possibili per la collettività.

2. La regola: l’alienazione si fa con l’evidenza pubblica

La partecipazione si vende con una procedura di evidenza pubblica: una gara aperta a chiunque, non una scelta discrezionale dell’acquirente.

La giurisprudenza contabile è ferma su questo punto. La Corte dei conti, Sezione Lombardia (deliberazione n. 8/2019), ha ribadito che la cessione di quote societarie da parte di un ente avviene, come principio generale della contrattualistica pubblica, mediante procedura di evidenza pubblica; e la Sezione Abruzzo (parere n. 179/2019) ha chiarito che il procedimento di alienazione non può essere diverso da quello disegnato dal Testo unico. In altre parole: la gara non è un’opzione tra le altre, è la regola.

3. L’eccezione: la trattativa diretta

In casi eccezionali la partecipazione può essere venduta a trattativa diretta, con un singolo acquirente. Ma il Testo unico circonda questa via di cautele: serve una deliberazione motivata dell’organo competente che dia «analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita».

Sono tre gli elementi che rendono legittima questa scorciatoia:

È qui che si gioca la legittimità dell’operazione: una motivazione generica, o un prezzo non ancorato a una stima seria, trasforma la trattativa diretta in un atto contestabile. La deroga esiste, ma è residuale e va conquistata con una motivazione robusta.

4. Chi decide l’alienazione

L’alienazione la decide l’ente socio, non la società, e va deliberata dall’organo competente: l’atto è adottato secondo le stesse modalità previste per la costituzione o l’acquisto di partecipazioni (art. 10, comma 1, che rinvia all’art. 7). Quale sia quell’organo dipende dal tipo di amministrazione.

Non è un dettaglio formale: una vendita decisa dall’organo sbagliato — la giunta o il dirigente al posto del consiglio comunale, ad esempio — è viziata a monte, a prescindere dalla bontà dell’operazione.

5. Il nodo delle società miste: la prelazione

Nelle società miste, dove accanto al socio pubblico c’è un privato scelto con gara, l’alienazione incontra un tema delicato: lo statuto spesso prevede un diritto di prelazione a favore dei soci. L’art. 10 fa “salvo” questo diritto, e la giurisprudenza ne ha confermato la validità anche nelle società a partecipazione pubblica.

Il Consiglio di Stato (sez. V, 14 ottobre 2020, n. 6222), interpretando proprio l’art. 10, comma 2, ha riconosciuto legittima la clausola di prelazione anche quando il prezzo è determinato in base a criteri oggettivi predeterminati — ad esempio il valore patrimoniale stimato da un esperto — e ha precisato che essa opera allo stesso modo per i soci pubblici e per quelli privati, perché la norma non distingue tra le due categorie. La clausola, ha osservato la Corte, contempera ragionevolmente l’interesse del socio che vende a ricavare il massimo con quello degli altri soci a mantenere il controllo della società.

Resta il punto di equilibrio con l’evidenza pubblica: la prelazione è valida finché si inserisce in un procedimento trasparente e non diventa un puro strumento per aggirare la gara. In una società mista, insomma, la clausola non va né ignorata né applicata meccanicamente, ma calibrata con attenzione.

6. Cosa si rischia con una vendita irregolare

Una vendita irregolare si paga su due fronti. Sul piano amministrativo, la procedura viziata — gara elusa senza i presupposti, motivazione carente, organo incompetente — è annullabile, con il rischio che l’intera operazione salti. Sul piano della responsabilità, vendere a un prezzo non congruo o aggirare l’evidenza pubblica espone amministratori e funzionari al danno erariale: il pregiudizio per le casse pubbliche, in questi casi, è la differenza tra il prezzo incassato e quello che si sarebbe ottenuto con una procedura corretta.

È il motivo per cui la fase più delicata non è la firma del contratto, ma la delibera che la precede: è lì che si costruisce, o si compromette, la tenuta dell’operazione.

7. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

L’alienazione di una partecipazione pubblica intreccia diritto societario, contabilità pubblica e regole di evidenza pubblica. Un passaggio gestito con leggerezza — una motivazione debole, una stima approssimativa, la procedura sbagliata — può trasformare una dismissione doverosa in un contenzioso e in un rilievo della Corte dei conti.

Lo Studio Legale Calzoni affianca enti e società partecipate in tutte le fasi della cessione, all’interno della consulenza per le società pubbliche: scelta della procedura, redazione della delibera e della motivazione sulla convenienza economica, impostazione della gara o della trattativa diretta nei casi ammessi, gestione della congruità del prezzo e dei rapporti con la Corte dei conti. Impostare bene la delibera all’origine è ciò che mette al riparo l’operazione e chi la firma.

Domande frequenti

Un ente pubblico può vendere una partecipazione a chi vuole? No. L’art. 10 del TUSP impone che l’alienazione avvenga nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, cioè di regola con una procedura di evidenza pubblica (gara). La scelta discrezionale dell’acquirente non è ammessa se non nei casi eccezionali previsti dalla legge.

Quando è ammessa la vendita a trattativa diretta? Solo in casi eccezionali, con una deliberazione motivata dell’organo competente che dia analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione e, in particolare, della congruità del prezzo di vendita. Serve quindi una motivazione robusta e, di norma, una perizia di stima.

Chi delibera l’alienazione della partecipazione? L’organo competente dell’ente socio, secondo le stesse modalità previste per l’acquisto delle partecipazioni (art. 10, comma 1). Per i Comuni e le Province si tratta del consiglio, non della giunta.

La clausola di prelazione dei soci consente di evitare la gara? L’art. 10 fa salvo il diritto di prelazione, e il Consiglio di Stato (sez. V, n. 6222/2020) ne ha confermato la validità nelle società a partecipazione pubblica — anche con prezzo fissato da criteri oggettivi predeterminati e indistintamente per soci pubblici e privati, perché la norma non distingue. La prelazione resta però da calibrare con cura, perché non può diventare un puro strumento per eludere l’evidenza pubblica.

Cosa si rischia vendendo una partecipazione senza gara o a prezzo incongruo? L’operazione è annullabile e chi l’ha deliberata può rispondere di danno erariale davanti alla Corte dei conti, per il pregiudizio arrecato alle casse pubbliche.

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