Società mista: cos'è, come funziona e come si sceglie il socio privato
La società mista associa un ente pubblico e un socio privato scelto con gara. Cos'è, la quota minima del 30%, la gara a doppio oggetto e le regole dell'art. 17 del TUSP.
In breve — La società mista, o società a partecipazione mista pubblico-privata, è una società partecipata insieme da un ente pubblico e da un socio privato scelto con gara. È una delle forme di gestione dei servizi pubblici locali: a metà strada tra l’affidamento al mercato e l’autoproduzione in house. La disciplina è nell’art. 17 del d.lgs. 175/2016 (TUSP) e ruota attorno a tre regole: la quota del socio privato non può essere inferiore al 30%; il socio si sceglie con una gara a doppio oggetto, che assegna insieme la partecipazione nella società e l’affidamento del contratto; la partecipazione dura quanto il contratto e si scioglie quando questo finisce. Il socio privato non è un finanziatore: è un partner operativo.
1. Che cos’è una società mista
Una società mista è una società partecipata da uno o più enti pubblici e da un socio privato. È chiamata anche società a partecipazione mista pubblico-privata o, con formula più tecnica, partenariato pubblico-privato istituzionalizzato; nel linguaggio corrente si trova anche come “società di economia mista”.
La società mista è soprattutto conosciuta come una delle forme di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, che il legislatore mette a disposizione dell’ente accanto alla gara e alla società in house. Essa, tuttavia, si differenzia dalle altre forme di gestione perché con la società mista la gestione del servizio è compartecipata: sia il socio pubblico sia il socio privato collaborano per la migliore organizzazione del servizio, mettendo entrambi in campo le proprie competenze gestionali.
La disciplina è dettata dall’art. 17 del d.lgs. 175/2016 (TUSP), che fissa condizioni precise proprio perché il modello non diventi un modo per aggirare le regole della concorrenza: se un privato entra in una società pubblica e ne riceve l’affidamento di un servizio, quel privato deve essere stato scelto in modo competitivo.
2. Quali servizi può gestire una società mista, e quanti
La società mista non è uno strumento utilizzabile per qualunque attività. L’art. 4 del TUSP, che elenca le attività per cui è ammessa la partecipazione pubblica, la destina a due ambiti in particolare.
Per cosa si costituisce una società mista (art. 4, comma 2, TUSP)
Servizi di interesse generale (lett. a) — comprese le reti e gli impianti funzionali: è il caso tipico dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, come rifiuti, servizio idrico, trasporto pubblico, distribuzione del gas, illuminazione;
Opere pubbliche e servizi di interesse generale in partenariato (lett. c) — la realizzazione e gestione di un'opera pubblica o la gestione di un servizio attraverso un contratto di partenariato, con l'imprenditore selezionato proprio con la gara a doppio oggetto dell'art. 17.
Definito il quali, resta il quanti. La regola di partenza è l’oggetto esclusivo: l’art. 17 stabilisce che il contratto affidato alla società ne costituisce, appunto, l’«oggetto esclusivo dell’attività». La società mista non è quindi un operatore economico libero di diversificare o di cercarsi lavori sul mercato: ogni servizio che gestisce deve esserle stato affidato con la sua gara a doppio oggetto. È la ragione del vincolo di esclusività, che approfondiamo a proposito della possibilità di partecipare ad altre gare.
Questo non significa, però, che una società mista possa gestire un solo servizio per sempre. Lo stesso art. 17 consente all’ente di affidarle più opere e servizi, anche in tempi diversi — a patto che ciascun affidamento passi, di volta in volta, per una nuova gara a doppio oggetto. Per tenere distinte le diverse gestioni la legge mette a disposizione strumenti societari appositi.
La norma · art. 17, comma 5, d.lgs. 175/2016 (TUSP)
«Al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere azioni correlate ai sensi dell'articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un'altra società.»
Il punto fermo, insomma, non è il numero dei servizi, ma il come le arrivano: uno o più, ma sempre e solo attraverso una gara a doppio oggetto.
3. La quota del socio privato: minimo 30%, nessun massimo
È la prima regola, e la domanda più frequente su questo modello: quanto deve valere la partecipazione del privato?
La norma · art. 17, comma 1, d.lgs. 175/2016 (TUSP)
«Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica […] e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista.»
La legge fissa solo un minimo: la quota del privato non può scendere sotto il 30%. La soglia ha una ragione sostanziale — il socio deve avere un peso reale, non simbolico: una partecipazione troppo piccola lo ridurrebbe a un semplice finanziatore, mentre il modello presuppone che porti competenze e si assuma un rischio imprenditoriale effettivo.
Non è invece previsto alcun tetto massimo. Il socio privato può quindi arrivare a detenere anche la maggioranza del capitale, purché resti fermo il punto che davvero conta: che l’amministrazione conservi il controllo del servizio pubblico, che passa dal contratto di servizio e dalle clausole statutarie, non necessariamente dal possesso della maggioranza delle quote.
Il caso · Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2023, n. 9034
Il 30% è una soglia solo minima: la legge non vieta al socio privato di detenere la maggioranza. È semmai l'amministrazione a poter predeterminare soglie massime di partecipazione privata, come espressione della propria valutazione del rischio economico che intende assumersi.
Un aspetto, però, non dipende affatto dalla quota. Qualunque sia la percentuale, il socio privato non può essere un mero finanziatore: deve essere un socio operativo, che apporta un contributo tecnico-professionale effettivo ed esegue in concreto la prestazione per cui la società è nata. È questo, prima ancora della soglia, il vero tratto distintivo del modello.
4. La gara a doppio oggetto: il cuore del modello
Il tratto che distingue la società mista da qualunque altra partecipata è il modo in cui si sceglie il socio privato. Il legislatore stabilisce che il socio deve essere individuato con una gara a doppio oggetto: l’amministrazione bandisce un’unica procedura all’esito della quale avrà, insieme, scelto il socio privato e affidato il servizio alla società mista, già costituita o da costituire (vedi l’iter di costituzione di una società a partecipazione pubblica). È il meccanismo che risolve alla radice il problema di concorrenza, perché l’affidamento non è “diretto” nel senso di sottratto al mercato: a monte c’è stata una gara che ha selezionato il partner proprio su quel servizio.
È la legge stessa a stabilire cosa l’avviso pubblico deve contenere (art. 17, comma 2). All’avviso vanno allegati la bozza dello statuto della costituenda società e gli eventuali accordi parasociali, insieme agli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne sono parte integrante. Il bando, a sua volta, deve indicare l’oggetto dell’affidamento, i requisiti di qualificazione generali e speciali dei concorrenti e il criterio di aggiudicazione, tale da garantire una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva.
Chi partecipa alla gara, quindi, sa fin dall’inizio come sarà fatta la società, quali regole governeranno il suo rapporto con il socio pubblico e a quali condizioni dovrà erogare il servizio.
5. La durata: la partecipazione dura quanto il contratto
Il socio privato di una società mista non è un socio stabile: la sua permanenza nella società non è a tempo indeterminato, ma dipende dalla durata dell’affidamento, cioè dalla durata del contratto di servizio con cui il servizio è stato affidato alla società mista. Scaduto quel termine, l’amministrazione può decidere di liquidare la società oppure di individuare un nuovo socio privato con una nuova gara a doppio oggetto.
La norma · art. 17, comma 3, d.lgs. 175/2016 (TUSP)
«La durata della partecipazione privata alla società […] non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.»
Le due previsioni tengono insieme il modello. Da un lato la partecipazione privata non può durare più del contratto: scaduto il servizio, il socio esce, e se l’ente vuole rinnovare deve rifare la gara. Dall’altro, se il contratto viene risolto prima della scadenza — perché il socio non ha erogato bene il servizio — lo statuto deve prevedere l’uscita automatica del privato dalla società. È la traduzione societaria del principio che il socio è dentro in quanto gestisce il servizio: venuto meno il servizio, viene meno la ragione della sua presenza.
6. Le clausole statutarie a tutela del socio pubblico
Come per l’in house, anche nella società mista il TUSP consente allo statuto di derogare al diritto societario comune, qui per consentire al socio pubblico un controllo interno sulla gestione nonostante possa essere di minoranza (art. 17, comma 4).
Le deroghe consentite dall'art. 17, comma 4
S.p.A. — clausole in deroga agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. per il controllo interno del socio pubblico; possibilità di emettere speciali categorie di azioni e azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato;
S.r.l. — attribuzione di particolari diritti ai soci (art. 2468 c.c.) e deroga all'art. 2479 per limitare la competenza dei soci;
Patti parasociali di durata superiore a cinque anni, purché entro i limiti di durata del contratto per cui la società è stata costituita.
7. Società mista o società in house?
Sono le due alternative all’affidamento tramite gara, e la scelta tra loro non è indifferente.
Nella società in house il capitale è interamente pubblico e l’ente esercita sulla società un controllo analogo a quello sui propri uffici: è autoproduzione pura, senza privati. Nella società mista entra invece un partner privato, che porta competenze e capitali ma va scelto con gara e assume un rischio operativo.
In sintesi: l’in house si sceglie quando l’ente vuole tenere tutto sotto il proprio controllo diretto e dispone della capacità di gestire; la società mista quando ha bisogno delle competenze industriali o della capacità di investimento di un privato, ma vuole restare dentro la gestione con un ruolo di indirizzo. In entrambi i casi la costituzione passa per la procedura del TUSP — motivazione analitica, consultazione, controllo della Corte dei conti — che abbiamo descritto a proposito della costituzione di una società a partecipazione pubblica.
8. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni
La società mista è il modello più delicato da impostare, perché fa convivere regole societarie e regole di evidenza pubblica: un errore nella gara a doppio oggetto o nello statuto si trascina su tutta la vita della società e sull’affidamento del servizio.
Lo Studio Legale Calzoni affianca Comuni ed enti nella consulenza per le società pubbliche: valutazione comparativa tra società mista, in house e gara, impostazione della gara a doppio oggetto, redazione dello statuto e dei patti parasociali con le clausole di controllo e di scioglimento, definizione del contratto di servizio e gestione dei rapporti con il socio privato lungo la durata dell’affidamento.
Domande frequenti
Che cos’è una società mista? È una società partecipata insieme da uno o più enti pubblici e da un socio privato scelto con gara. Serve a gestire un servizio pubblico associando la presenza dell’ente pubblico alle competenze e ai capitali di un operatore privato. È disciplinata dall’art. 17 del d.lgs. 175/2016.
A quanto deve ammontare la quota del socio privato? Non può essere inferiore al 30% del capitale (art. 17, comma 1, TUSP). La soglia serve a garantire che il privato sia un partner operativo con un peso reale, non un semplice finanziatore.
Cos’è la gara a doppio oggetto? È l’unica procedura di evidenza pubblica con cui si sceglie il socio privato di una società mista: assegna al contempo la partecipazione nella società e l’affidamento del contratto. Chi vince acquista insieme la quota e l’incarico di gestire il servizio. La approfondiamo nella guida sulla gara a doppio oggetto.
Il socio privato di una società mista è solo un finanziatore? No. È un socio operativo: deve possedere i requisiti di qualificazione tecnici ed economici per la prestazione ed è scelto proprio per eseguire il servizio, non solo per apportare capitale.
Quanto dura la partecipazione del socio privato? Non può superare la durata dell’appalto o della concessione. Alla scadenza il socio esce; se il contratto di servizio viene risolto prima, lo statuto deve prevedere lo scioglimento del rapporto societario.
Qual è la differenza tra società mista e società in house? Nella società in house il capitale è interamente pubblico e non c’è alcun privato; l’ente controlla la società come un proprio ufficio. Nella società mista entra un socio privato, scelto con gara, che porta competenze e capitali e assume un rischio operativo.
La società mista può partecipare ad altre gare di appalto? La questione è controversa, perché l’attività della società mista ha per oggetto esclusivo il contratto affidato con la gara a doppio oggetto. Ne parliamo nell’articolo dedicato ai limiti operativi della società mista.
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