Procedura negoziata senza bando: come funziona e i criteri di scelta

La guida completa sulle procedure negoziate senza bando e sui criteri di scelta delle imprese da invitare ai sensi del d.lgs. 36/2023

In breve — La procedura negoziata senza bando è una modalità semplificata di affidamento degli appalti sotto soglia europea, sopra le soglie dell’affidamento diretto: la stazione appaltante invita alcune imprese selezionate a presentare un’offerta. Le imprese si individuano con un’indagine di mercato o da elenchi, invitandone un numero minimo (5, 10 o 15 a seconda dell’importo). La selezione deve seguire criteri oggettivi e non discriminatori: il sorteggio, il criterio cronologico e quello territoriale sono vietati, salvo ipotesi eccezionali e motivate.

1. Cos’è una procedura negoziata senza bando?

Le procedure negoziate senza bando rappresentano una modalità semplificata e veloce per l’aggiudicazione di appalti pubblici, soprattutto per quelli di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea.

L’art. 3, c. 1, lett. h), Allegato I.1., recante “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”, del d.lgs. 36/2023, definisce la procedura negoziata senza bando come la procedura di affidamento in cui la stazione appaltante domanda ad alcune imprese da essa selezionate di presentare un preventivo di spesa per l’esecuzione di lavori, la prestazione di servizi o la fornitura di beni.

2. Quando si usa una procedura negoziata senza bando?

La procedura negoziata senza bando si usa quando il valore dell’appalto è inferiore alle soglie di rilevanza europea previste dall’art. 14 del d.lgs. 36/2023 e superiore alle soglie previste per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. a) e b) dello stesso decreto legislativo.

Nello specifico, la stazione appaltante può ricorrere ad una procedura negoziata senza bando quando:

• il valore dei lavori da affidare in appalto ha un importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 5.538.000 euro;
• il valore dei servizi e delle forniture richieste, ivi ricompresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione è pari o superiore a 140.000 euro ed inferiore a 221.000 euro, per le stazioni appaltanti sub-centrali, o a 143.000, per le stazioni appaltanti centrali.

3. Come ha inizio una procedura negoziata senza bando?

La procedura negoziata senza bando per l’aggiudicazione di un appalto sottosoglia prende avvio con una determina a contrarre o atto ad essa equivalente che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile.

La determina a contrarre dovrà inoltre indicare la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

La procedura negoziata si articola in due fasi:

• una prima fase è volta a selezionare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale;
• la seconda fase è volta ad ottenere dalle imprese selezionate un preventivo di spesa per l’esecuzione dei lavori, dei servizi e delle forniture d’interesse della stazione appaltante.

4. Come funziona una procedura negoziata senza bando?

La procedura negoziata senza bando si svolge essenzialmente in due fasi principali.

Nella prima fase la stazione appaltante individua le imprese da invitare alla fase negoziale, attraverso un’indagine di mercato o attingendo a elenchi di operatori economici qualificati: l’obiettivo è selezionare le aziende che meglio rispondono ai requisiti richiesti.

Una volta completata questa fase di selezione, si passa alla seconda parte della procedura, in cui le imprese individuate sono invitate a presentare un preventivo dettagliato per l’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture richieste. Le offerte ricevute verranno poi valutate dalla stazione appaltante, che potrà decidere a chi assegnare l’appalto in base ai criteri del minor prezzo o del miglior rapporto qualità-prezzo.

5. Come vengono individuati gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando?

La stazione appaltante può individuare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale tramite:

• indagini di mercato;
• la consultazione di elenchi di imprese.

L’indagine di mercato prende avvio con un avviso che dovrà indicare gli elementi essenziali riportati nella determina a contrarre e dovrà specificare, in particolare, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione.

In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente e preventivamente costituiti. Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare.

6. Quanti operatori devono essere consultati durante la procedura negoziata senza bando?

Il numero delle imprese da invitare alla fase negoziale dipende dal valore del contratto che si intende affidare.

Ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. c), d) ed e), la stazione appaltante ha l’obbligo di avviare la negoziazione con un numero minimo di imprese:

• almeno 5 imprese, ove esistenti, quando l’appalto pubblico ha come oggetto l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• almeno 10 imprese, ove esistenti, per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore a 5.538.000 euro;
• almeno 15 imprese, ove esistenti, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di rilevanza europea.

Una volta conclusa l’indagine di mercato, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero non inferiore a quanto sopra indicato.

7. E’ possibile indicare un limite massimo di imprese da invitare alla procedura negoziata?

La stazione appaltante può indicare nell’avviso di indagine di mercato non solo il numero minimo, ma anche il numero massimo di imprese da invitare. Lo prevede l’art. 2, c. 3, dell’allegato II.1 del d.lgs. 36/2023, per cui l’avviso deve indicare “il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati”.

La stazione appaltante che abbia ritenuto necessario limitare la partecipazione alla fase negoziale ad un numero circoscritto di imprese deve necessariamente indicare i criteri che saranno utilizzati per selezionare le imprese da invitare.

Analoga previsione è prevista in caso di consultazione di elenchi di operatori. L’art. 3, c. 1, allegato II.1., del d.lgs. 36/2023, precisa, infatti, che l’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici indica “le modalità di selezione degli operatori economici da invitare”.

8. Quali criteri per selezionare le imprese da invitare ad una procedura negoziata senza bando?

Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di imprese superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione di un elenco di operatori, la stazione appaltante dovrà selezionare le imprese da invitare in base ai criteri di selezione che, oltre a dover essere stati predeterminati nella determina a contrarre, devono essere:

• pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
• rispettosi del principio di concorrenza;
• oggettivi e non discriminatori;
• proporzionati e trasparenti.

Vediamo allora quali criteri rispettano queste condizioni e, soprattutto, quali sono espressamente vietati: è un punto delicato tanto per la stazione appaltante — che rischia l’annullamento della procedura — quanto per l’impresa, che su una selezione scorretta può giocarsi l’invito.

9. Il criterio del sorteggio nelle procedure negoziate senza bando

L’art. 50, c. 2, del d.lgs. 36/2023, sancisce il divieto, per la stazione appaltante, di selezionare le imprese da invitare mediante sorteggio o altro metodo di estrazione casuale.

L’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1, del Codice degli appalti pubblici, ammettono, eccezionalmente, la possibilità di ricorrere al sorteggio in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”, purché ne sia data adeguata motivazione nella determina a contrarre e a condizione che tale modalità di selezione costituisca l’eventuale extrema ratio al ricorrere di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio.

10. Il criterio cronologico nella procedura negoziata senza bando

Il criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse da parte delle imprese è stato di recente equiparato al sorteggio, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, con comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, al criterio dell’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso divieto previsto dalla normativa vigente.

Inoltre, questo criterio presenta criticità forse maggiori rispetto al sorteggio, in quanto espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi.

Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.

11. Il criterio territoriale nelle procedura negoziata senza bando

Anche il criterio territoriale non costituisce un valido criterio di selezione delle imprese da invitare alla procedura negoziata.

Già le Linee guida n. 4 di ANAC avevano escluso l’ammissibilità del criterio della territorialità, in quanto requisito discriminatorio, censurato dalla giurisprudenza in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto.

Il quadro, quindi, è netto: sorteggio, ordine cronologico e criterio territoriale non sono criteri di selezione validi. Per la stazione appaltante significa che la scelta delle imprese da invitare va sempre ancorata a criteri oggettivi, pertinenti e legati all’oggetto dell’appalto. Per l’impresa che si veda pretermessa dall’invito sulla base di uno di questi criteri vietati, l’atto è illegittimo e può essere impugnato davanti al TAR.

12. Esempi di possibili criteri di selezione per i lavori, servizi e le forniture

Le stazioni appaltanti individuano i criteri di selezione delle imprese da invitare rispettando le condizioni e i principi evidenziati ai paragrafi precedenti.

L’ANAC, nel comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, ha comunque voluto fornire alcuni possibili esempi di criteri di selezioni. In particolare, per quanto riguarda l’appalto di lavori, l’Autorità ha ritenuto che le imprese possano essere validamente selezionate tenendo conto dei seguenti elementi:

• l’importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla categoria prevalente indicata dalla stazione appaltante;
• numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse;
• il possesso di determinate certificazioni.

Per i servizi e le forniture, invece, le stazioni appaltanti potrebbero fare riferimento:

• fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
• importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
• numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione;
• possesso di specifica certificazione pertinente con l’oggetto dell’affidamento.

Sulla base dei criteri di selezione, la stazione appaltante è tenuta a stilare una graduatoria al fine di individuare l’ordine di invito delle imprese.

E’ auspicabile, a parere di ANAC, che la stazione appaltante estenda l’invito, con conseguente estensione del numero massimo di imprese da invitare, anche agli operatori che hanno conseguito la medesima posizione in graduatoria. In caso contrario, la stazione appaltante è tenuta ad indicare un sub criterio di selezione da utilizzarsi a parità di posizione.

13. Il rispetto del principio di rotazione nella procedura negoziata senza bando

Si ricorda che dal novero delle imprese da invitare ad una procedura negoziata occorre escludere — oltre a quelle che non hanno dichiarato di possedere i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, salva la possibilità di sanare le carenze meramente formali con il soccorso istruttorio, o che ricadono in una delle cause di esclusione previste dal Codice — anche l’affidatario uscente, in applicazione del principio di rotazione, che è stato approfondito in questo articolo, anche con riguardo alle possibili deroghe, a cui si rimanda.

L’esclusione dell’affidatario uscente è prevista dall’art. 1, c. 1, dell’Allegato II.1 del Codice.

Il legislatore ammette comunque la possibilità di derogare al principio di rotazione se l’affidamento è preceduto da un’indagine di mercato aperta a tutte le imprese, senza porre limitazioni al numero massimo di imprese da invitare.

Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

La procedura negoziata senza bando è semplificata solo in apparenza: la scelta delle imprese da invitare, i criteri di selezione e il rispetto della rotazione sono i punti su cui si concentra il contenzioso. Lo Studio Legale Calzoni assiste enti, società pubbliche e imprese negli appalti pubblici: affianchiamo le amministrazioni nella corretta impostazione della procedura — determina, avviso, criteri di selezione, motivazione — e assistiamo gli operatori economici che intendano contestare un’esclusione o una selezione illegittima.

Domande frequenti

Che cos’è la procedura negoziata senza bando? È una procedura di affidamento sotto soglia in cui la stazione appaltante invita alcune imprese selezionate a presentare un’offerta, senza pubblicare un bando di gara (art. 3, all. I.1, d.lgs. 36/2023).

Quando si usa la procedura negoziata senza bando? Per gli appalti di valore inferiore alle soglie europee ma superiore a quelle dell’affidamento diretto: lavori tra 150.000 e 5.538.000 euro, servizi e forniture tra 140.000 euro e la soglia europea.

Quanti operatori vanno invitati? Almeno 5 per i lavori tra 150.000 e 1.000.000 di euro, almeno 10 per i lavori fino alla soglia europea, almeno 15 per servizi e forniture (art. 50, c. 1, lett. c, d ed e).

Si possono scegliere le imprese da invitare per sorteggio? No, di regola il sorteggio è vietato (art. 50, c. 2), così come il criterio cronologico e quello territoriale. Sono ammessi solo in via eccezionale, con adeguata motivazione, quando i criteri oggettivi comportano oneri incompatibili con la celerità della procedura.

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