1. Il contratto di subappalto: presupposti e limiti
Il subappalto è uno strumento frequentemente utilizzato negli appalti pubblici per lavori, servizi e forniture, ma rappresenta ancora oggi una delle aree più critiche in termini di legalità e rispetto delle regole. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’articolo 119 del d.lgs. 36/2023, ne disciplina in modo dettagliato i presupposti, i limiti e le condizioni, imponendo obblighi di trasparenza e responsabilità sia all’appaltatore principale che al subappaltatore.
Abbiamo assistito diversi operatori economici nella predisposizione dei contratti di subappalto, in particolare in settori ad alta intensità di manodopera o dove la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore è un aspetto critico. In molti casi, è emersa la necessità di chiarire meglio le clausole contrattuali, per evitare contenziosi legati al pagamento dei lavoratori o alla sicurezza nei cantieri.
2. Che cos’è il subappalto
Il subappalto è il contratto attraverso cui l’appaltatore affida a un altro soggetto – il subappaltatore – l’esecuzione di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto principale. Si tratta, in sostanza, di uno strumento organizzativo che consente all’appaltatore di delegare attività specifiche a soggetti dotati di competenze tecniche specialistiche, pur restando pienamente responsabile nei confronti della stazione appaltante per la corretta esecuzione dell’intero contratto.
Come previsto dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, il subappalto è ammesso solo nel rispetto di precise condizioni normative. La loro inosservanza può comportare l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, impedendo l’aggiudicazione dell’appalto pubblico. Inoltre, l’eventuale contratto di subappalto stipulato in violazione della normativa è da considerarsi nullo, con tutte le conseguenze del caso sul piano contrattuale e, in certi casi, anche sanzionatorio.
3. Quando è ammesso il subappalto?
Il subappalto è ammesso solo a precise condizioni, che devono essere rispettate sin dalla fase di partecipazione alla gara. La prima riguarda l’indicazione preventiva delle prestazioni da subappaltare, che deve essere fatta dall’appaltatore all’interno dell’offerta. In altri termini, l’impresa che partecipa alla gara è tenuta a dichiarare fin da subito quali attività intende affidare a terzi, poiché non sarà possibile introdurre il subappalto in un secondo momento se questo non è stato previsto in sede di gara.
Una seconda condizione riguarda i limiti oggettivi al subappalto: non è mai consentita la cessione integrale del contratto né il subappalto può avere a oggetto, in via prevalente, le lavorazioni classificate come appartenenti alla categoria prevalente dell’appalto oppure quelle ad alta intensità di manodopera. Anche in questi casi, resta fermo l’obbligo per l’operatore economico di specificare, all’interno dell’offerta, i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare.
Non è invece più richiesto, in base alla disciplina attuale, l’obbligo di indicare nominativamente i subappaltatori al momento della presentazione dell’offerta.
4. Quali requisiti devono soddisfare i subappaltatori
L’appaltatore può ricorrere al subappalto solo a favore di imprese che soddisfano determinati requisiti soggettivi e oggettivi, stabiliti dal Codice dei contratti pubblici. Innanzitutto, il subappaltatore deve essere in possesso della qualificazione necessaria per l’esecuzione delle lavorazioni o delle prestazioni affidate. Il livello di qualificazione deve corrispondere esattamente alla natura e all’entità delle prestazioni da svolgere, in modo da garantire la continuità e la qualità dell’esecuzione contrattuale.
Inoltre, non devono sussistere nei confronti del subappaltatore le cause di esclusione previste dal Capo II del Titolo IV della Parte V del d.lgs. 36/2023. Si tratta, in particolare, di condizioni che compromettono l’affidabilità del soggetto, come condanne penali, gravi violazioni fiscali e contributive, conflitti di interesse o gravi illeciti professionali. Il subappaltatore deve quindi soddisfare precisi requisiti di moralità, integrità e affidabilità, che rappresentano un presupposto imprescindibile per la partecipazione al sistema degli appalti pubblici.
5. Quando e come deve essere autorizzato il subappalto
Il subappalto non può essere eseguito senza la preventiva autorizzazione della stazione appaltante. L’autorizzazione è subordinata al fatto che l’appaltatore abbia indicato, già in fase di gara, l’intenzione di ricorrere al subappalto, specificando le prestazioni coinvolte. Inoltre, è necessario che il subappaltatore soddisfi i requisiti di qualificazione e moralità, già descritti nel capitolo precedente.
A tal fine, l’appaltatore deve trasmettere alla stazione appaltante almeno venti giorni prima dell’inizio effettivo delle attività subappaltate una copia del contratto di subappalto, unitamente a una dichiarazione del subappaltatore che attesti l’assenza delle cause di esclusione previste dal Codice e il possesso dei requisiti generali di cui agli articoli 100 e 103 del d.lgs. 36/2023. Solo al termine di questa verifica, la stazione appaltante potrà rilasciare l’autorizzazione necessaria per l’avvio delle prestazioni.
6. L’appaltatore può sostituire un subappaltatore?
L’appaltatore può sostituire un subappaltatore, ma solo nei casi e secondo le modalità previste dalla legge. In particolare, l’art. 119, comma 10, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che l’affidatario può procedere alla sostituzione del subappaltatore previa autorizzazione della stazione appaltante, qualora, all’esito di apposita verifica, emerga la sussistenza di una causa di esclusione a carico del subappaltatore, ai sensi del Capo II del Titolo IV della Parte V del Codice. Si tratta di una misura volta a garantire la continuità dell’esecuzione dell’appalto, senza compromettere i requisiti di affidabilità e legalità dell’intera filiera contrattuale.
Per rendere operativa questa facoltà, i contratti di subappalto devono contenere clausole specifiche che prevedano la risoluzione di diritto del contratto nel caso in cui l’impossibilità di proseguire dipenda da una causa di esclusione accertata in corso d’opera. E’, inoltre, necessario inserire una clausola sospensiva, che subordini l’efficacia del contratto di subappalto alla valutazione positiva da parte della stazione appaltante. Queste previsioni contrattuali, oltre a tutelare l’appaltatore sotto il profilo giuridico, costituiscono una condizione necessaria per garantire il pieno rispetto delle regole di trasparenza e legalità imposte dalla normativa.
7. Il subappalto non autorizzato è sanzionato?
Il subappalto eseguito senza l’autorizzazione della stazione appaltante è espressamente vietato e punito dalla legge. L’art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646 prevede infatti una sanzione penale per chi, avendo ottenuto l’affidamento di opere pubbliche, le concede anche solo in parte in subappalto o a cottimo, senza autorizzazione. In questi casi, l’appaltatore è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con una multa non inferiore a un terzo del valore dell’opera subappaltata e non superiore a un terzo del valore complessivo dell’appalto ricevuto.
La norma si applica anche al subappaltatore e all’affidatario del cottimo, che incorrono nella medesima pena detentiva e pecuniaria. Inoltre, l’amministrazione appaltante ha la facoltà di chiedere la risoluzione del contratto, con evidenti ricadute sul piano esecutivo e patrimoniale per l’appaltatore. La previsione dell’autorizzazione non è, dunque, una mera formalità amministrativa: costituisce una garanzia sostanziale di legalità, trasparenza e controllo, il cui mancato rispetto può generare conseguenze gravi anche sul piano penale.
8. Obblighi e responsabilità dell’appaltatore e del subappaltatore
Anche in presenza di subappalto, l’appaltatore principale resta l’unico soggetto responsabile nei confronti della stazione appaltante. È suo compito garantire che tutte le prestazioni siano eseguite nel rispetto del contratto e della normativa vigente. Il ricorso al subappalto costituisce una scelta organizzativa dell’aggiudicatario, che rimane in ogni caso responsabile in via esclusiva dell’esecuzione dell’appalto. Questo principio comporta anche una responsabilità solidale in materia di retribuzioni, contributi e sicurezza sul lavoro.
In questo contesto, assume un ruolo decisivo la redazione di un contratto di subappalto ben strutturato, che contenga clausole chiare e puntuali, capaci di prevenire contenziosi, definire con precisione le responsabilità reciproche e tutelare la stazione appaltante da eventuali inadempimenti indiretti.
Le clausole essenziali nel contratto di subappalto
Le clausole che non possono mancare in un contratto di subappalto ai sensi del d.lgs. 36/2023
9. Suggerimenti operativi per le imprese
Alla luce delle nuove disposizioni, le imprese che partecipano agli appalti pubblici devono adottare un approccio più rigoroso nella gestione del subappalto, prestando particolare attenzione alla selezione dei soggetti coinvolti, alla redazione dei contratti e al rispetto degli obblighi normativi. La scelta del subappaltatore non può essere lasciata al caso: è necessario verificare con accuratezza il possesso dei requisiti tecnici, morali e contributivi, oltre all’assenza di cause di esclusione.
È altrettanto importante che il contratto di subappalto sia redatto in modo puntuale, con clausole capaci di prevenire contestazioni, chiarire le responsabilità reciproche e tutelare l’appaltatore da eventuali inadempimenti. In ogni fase dell’esecuzione è poi essenziale mantenere un dialogo costante con la stazione appaltante, soprattutto per assicurarsi che tutte le operazioni siano regolarmente autorizzate e documentate.
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