1. Settori speciali: quando non si applica il codice appalti?
Il Codice degli appalti, disciplinato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non si applica quando le attività oggetto di affidamento non rientrano tra quelle incluse nel settore speciale in cui opera l’impresa pubblica affidataria.
Tale interpretazione è stata confermata dal Consiglio di Stato [1], che ha avvallato la decisione del Tar Lazio [2], sull’applicabilità della disciplina prevista per gli appalti pubblici riconducibili ai settori speciali di cui agli artt. da 115 (Gas ed energia termica) a 121 (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
2. Svolgimento dei fatti
Nel caso sottoposto al giudice amministrativo, un’impresa pubblica operante nella produzione e vendita di energia elettrica, a seguito di una procedura negoziata, stipulava un contratto di appalto con un’impresa privata per il servizio di rimozione e smaltimento dei rifiuti provenienti da alcuni impianti.
Durante l’esecuzione del contratto, tuttavia, l’impresa pubblica decideva di risolvere l’accordo a causa del coinvolgimento di alcuni esponenti della società privata in un procedimento penale per reati di particolare gravità. La legittimità della decisione dell’impresa pubblica veniva quindi contestata dalla società privata che decideva di ricorrere al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR), ritenendo tale organo competente in materia di appalti pubblici.
L’impresa pubblica si costituiva in giudizio e sollevava, in via preliminare, eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione; sosteneva, in particolare, l’incompetenza del giudice amministrativo ad esaminare una questione avente ad oggetto un contratto di appalto che, seppur concluso all’esito di una procedura negoziata, non poteva considerarsi assoggettato alle regole dettate dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma sottoposto alle sole regole del codice civile dettate in materia di contrattualistica privata.
3. La normativa di riferimento
Per comprendere meglio la decisione del giudice amministrativo, è necessario ricordare che le imprese pubbliche, ai sensi di quanto previsto dall’art. 114 (Norme applicabili e ambito soggettivo), c. 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sono obbligate a rispettare le regole del codice appalti – e quindi ad aggiudicare i contratti di appalto con procedure ad evidenza pubblica – solo quando ricorrono i seguenti due presupposti concorrenti:
- l’impresa opera nei cosiddetti settori speciali (c.d. presupposto soggettivo);
- l’appalto ha per oggetto attività strumentali a quelle svolte in tali settori speciali (c.d. presupposto oggettivo).
In modo speculare, l’art. 14, comma 1, dello stesso decreto legislativo stabilisce che ‘le disposizioni del codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121‘.
Di conseguenza, affinché un appalto sia soggetto alla disciplina dei settori speciali prevista dal Codice degli appalti pubblici, è necessario che ricorra non solo il presupposto soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma occorre anche che sia soddisfatto il parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale.
Art. 114, c. 2, del Codice appalti in vigore nel 2016
“2] Le disposizioni di cui al presente Capo si applicano agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121; si applicano altresì a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.“
4. I settori speciali
Gli articoli da 115 (Gas ed energia termica) a 121 (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, elencano le attività speciali sottoposte alla disciplina del codice degli appalti, in relazione alla quali occorrere verificare l’eventuale strumentalità delle prestazioni appaltate.
In particolare, si considerano speciali i settori che includono le seguenti attività:
- produzione, trasporto, distribuzione di gas ed energia termica e gestione delle relative reti;
- produzione, trasporto, distribuzione di elettricità e gestione delle relative reti;
- produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e gestione delle relative reti;
- messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo;
- sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali;
- prestazione di servizi postali o di spedizione diversi da quelli postali
- estrazione di gas o di petrolio prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.
5. Quando un appalto è strumentale all’attività speciale?
Sul concetto di strumentalità si sono formati due distinti orientamenti:
- un primo orientamento, valorizzando il presupposto soggettivo e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che veniva aggiudicato da imprese pubbliche doveva considerarsi strumentale per il perseguimento dell’attività speciale e soggetto alle regole del Codice appalti;
- un secondo orientamento, valorizzando invece il presupposto oggettivo e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’attività rientrerebbero nell’ambito applicativo del codice appalti.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [3], ha aderito alla seconda tesi, affermando che il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento disposto da un’impresa pubblica che sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell’attività speciale e non genericamente riconducibili ad un’impresa pubblica.
6. La decisione
In definitiva, il Consiglio di Stato ha confermato la non applicabilità al contratto in esame della disciplina dettata dal codice degli appalti del 2016.
Secondo i giudici amministrativi, le prestazioni contrattuali rese dall’impresa privata non potevano dirsi strumentali e necessarie ad assicurare la continuità nella produzione di energia elettrica ovvero nella gestione della rete nazionale di trasmissione elettrica, risultando semplicemente volte a consentire all’impresa pubblica di “disfarsi” di materiali divenuti inutilizzabili nell’ambito degli individuati impianti.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto non dirimente neppure l’ulteriore circostanza che l’affidamento del contratto di appalto in questione fosse stato affidato in esito all’esperimento di una procedura selettiva (in forma negoziata), essendo indispensabile, per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica in base al diritto comunitario o interno, risultando irrilevante – ai predetti fini – che il soggetto procedente si sia autovincolato all’osservanza del predetto regime pubblicistico.
7. I settori speciali nel Codice appalti del 2023
Il nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 dà continuità all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, codificando il criterio di strumentalità in senso funzionale.
In particolare, l’art. 141, c. 2, del Codice appalti del 2023, stabilendo che “ il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’ impres pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di dueconcorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali”, conferma l’applicabilità del codice appalti solo in presenza dei presupposti sopra indicati.
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[1] Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05/08/2024, n. 6989.
[2] T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, sentenza 28/05/2024, n. 10786.
[3] Consiglio di Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16