1. Premessa
La società mista pubblico-privata rappresenta una forma istituzionalizzata di collaborazione tra enti pubblici locali ed imprese private, particolarmente significativa nel contesto della realizzazione di infrastrutture e della gestione di servizi pubblici locali.
Alternativa all’in house providing, all’azienda speciale e alla concessione a terzi, la società mista si caratterizza per la creazione di una nuova entità giuridica ed è annoverata fra le forme di gestione dei servizi d’interesse economico generale (SIEG), a rete e non, a cui le amministrazioni pubbliche possono ricorrere dopo aver valutato l’idoneità e la convenienza dello strumento rispetto al fine da perseguire.
Art 17. (Società a partecipazione mista pubblico-privata)
1. Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’art. 5, c. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
[…]”
2. La gara a doppio oggetto
Il partner privato di una società mista pubblico-privata, anche costituito in una forma associativa di imprese, deve essere selezionato dall’ente pubblico locale tramite una procedura di gara a doppio oggetto, ossia una procedura competitiva che avrà ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato operativo e l’affidamento diretto del servizio, in appalto o in concessione, in favore della società mista.
Al socio privato deve essere riconosciuta una partecipazione non inferiore al trenta per cento e lo stesso dovrà essere scelto in considerazione delle garanzie di stabilità, serietà ed affidabilità che il medesimo avrà offerto in sede di gara.
3. Oggetto del contratto e oggetto esclusivo della società.
L’affidamento disposto in favore di una società mista all’esito di una procedura di gara a doppio oggetto è considerato legittimo quando i lavori o i servizi appaltati o attribuiti in concessione siano stati predeterminati dalla stazione appaltante o ente concedente con particolare precisione, in modo che la collaborazione tra il socio privato e quello pubblico non risulti vaga bensì circoscritta sia temporalmente che con riferimento all’oggetto.
L’obbligo di definire l’oggetto della collaborazione è sancito dall’art. 17, c. 2, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (TUSP), il quale stabilisce che “il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento“, a pena di illegittimità del relativo della procedura di gara a doppio oggetto.
L’art. 17, c. 1, dello stesso decreto, richiede, poi, che tra l’oggetto dell’affidamento (e, quindi, del contratto) e l’oggetto dell’attività svolta dalla società mista esista una perfetta coincidenza. Viene, infatti, stabilito che “l’affidamento del contratto di appalto o di concessione costituisce l’oggetto esclusivo della società mista“, andando così a limitare l’operatività della società a quanto specificatamente affidatole con gara a doppio oggetto.
4. Il divieto di partecipare ad altre gare di appalto o di concessione
Ed è proprio sulla base del vincolo di esclusività sancito dall’art. 17, c. 1, TUSP, che il TAR Lazio [1], pronunciatosi in merito alla richiesta di annullamento di un affidamento disposto da un Comune in favore della propria società in house, ha escluso che una società mista possa vantare un qualunque interesse verso altre gare indette da altre stazioni appaltanti anche se relative a servizi similari.
“Dalle disposizioni in esame emerge che le società miste costituite per la scelta del socio privato e per l’affidamento di un servizio pubblico, quale è la ricorrente, debbono espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre amministrazioni anche se relative a servizi similari.”
5. Le società miste affidatarie di servizi pubblici a rete
Di diverso avviso sarebbe il TAR Veneto [2].
Chiamato a pronunciarsi in merito alla possibilità per una società mista affidataria di un servizio a rete di partecipare a gare “extra moenia”, il giudice amministrativo ha affermato che il d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, non contiene un divieto esplicito ed inequivoco di partecipare ad altre gare, potendosi, nel caso di specie, attribuire rilevanza a quanto previsto dall’art. 4, c. 9-bis, del TUSP.
In forza dell’art. 4 cit., le amministrazioni pubbliche possono acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi economici di interesse generale a rete, di cui all’articolo 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, anche fuori dall’ambito territoriale di riferimento, purché l’affidamento dei servizi, in corso e nuovi, sia avvenuto e avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica.
6. La possibilità di ottenere ulteriori affidamenti dagli enti pubblici soci
Nonostante il vincolo di esclusività sancito dall’art. 17, c. 1, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, da applicarsi tenendo conto delle pronunce sopra indicate, si ritiene che la società mista possa comunque essere coinvolta dall’ente locale proprietario in altri progetti d’interesse pubblico e risultare aggiudicataria di altri affidamenti, purché assegnati all’esito di ulteriori gare a doppio oggetto.
Lo prevede l’art. 17, c. 5, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, stabilendo che “Nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un’altra società“, con ciò ammettendo, quindi, che le società miste possano gestire più servizi pubblici di interesse generale e che l’affidamento di detti servizi possa avvenire anche successivamente nel tempo, e dunque anche all’esito di distinte gare pubbliche a doppio oggetto.
Esempio
Un Comune ha costituito insieme al socio privato individuato con gara a doppio oggetto una società mista per la gestione di un servizio pubblico locale. Al partner privato è stata assegnata una partecipazione pari 30% del capitale della società mista, mentre il socio pubblico detiene il restante 70%.
Successivamente, il Comune potrebbe avere necessità di gestire un ulteriore servizio pubblico e, anziché costituire un’altra società, ricorrendo agli strumenti descritti dall’art. 17, c. 5, del TUSP (azioni correlate o patrimoni destinati), potrebbe decidere di cedere parte della propria partecipazione ad un secondo socio privato che, scelto con gara a doppio oggetto, andrebbe ad occuparsi della gestione manageriale di quest’ultimo servizio pubblico.
La società mista si troverebbe pertanto affidataria di più servizi pubblici all’esito di distinte gare a doppio oggetto e l’ente locale condividerebbe con più soci privati le responsabilità derivanti dalla gestione.
7. In conclusione
Alla luce delle decisioni sopra esaminate, si dovrebbe pertanto ritiene che:
- il divieto di partecipare ad altre gare non coinvolgerebbe genericamente tutte le società miste bensì soltanto quelle società a partecipazione mista pubblico-privata che risultano affidatarie di servizi pubblici locali non a rete e, quindi, quelle società nei cui confronti non troverebbe applicazione la previsione di cui all’art. 4, c. 9-bis, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175;
- le società miste possono comunque risultare destinatarie di altri affidamenti assegnati all’esito distinte gare a doppio. Con la costituzione di patrimoni separati e azioni correlate agli esiti gestionali non vi è alcuna preclusione a che la società gestisca, tramite più soci privati, più servizi o più pacchetti di servizi, ai quali corrispondono patrimoni separati e soci operativi diversi in quanti scelti ciascuno con gara a doppio oggetto per servizi diversi.
- a differenza delle società in house, per le quali la disciplina italiana prevede la necessità di un oggetto sociale esclusivo, per le società miste, affidatarie di servizi pubblici locali a rete o meno, l’esclusività concernerebbe non l’oggetto sociale bensì l’attività svolta dalla società mista in virtù del contratto di appalto o di concessione affidatole all’esito della gara a doppio oggetto;
- al socio privato di una società mista non è comunque preclusa la possibilità di concorrere per altri affidamenti purché partecipi alla procedura tramite la propria struttura societaria e non tramite la società mista. Se così non fosse, il partner privato riceverebbe un indebito vantaggio competitivo potendo spendere le capacità e i requisiti della società mista.
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