1. Premessa
Quando ci viene affidato l’incarico di predisporre la documentazione di gara per l’affidamento di un appalto pubblico ad alta intensità di manodopera, poniamo particolare attenzione a non includere clausole che possano far ricondurre l’appalto a una somministrazione illecita di manodopera.
La mancanza di indicazioni precise o una non corretta impostazione del rapporto contrattuale potrebbe esporre la stazione appaltante a sanzioni amministrative e generare gravi conseguenze e responsabilità, specialmente qualora venisse accertato che un contratto, formalmente definito come “appalto”, cela in realtà una somministrazione illecita di manodopera.
2. L’appalto di manodopera nel codice degli appalti pubblici
A differenza della somministrazione illecita di manodopera, rigorosamente stigmatizzata dal legislatore, l’appalto pubblico di manodopera (o appalto ad alta intensità di manodopera, noto anche come labour intensive) è oggi pacificamente ammesso dal nostro ordinamento giuridico, come previsto dal Codice degli appalti pubblici, di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
Nonostante il legislatore abbia riconosciuto la legittimità degli appalti pubblici ad alta intensità di manodopera, è fondamentale chiarire i tratti distintivi che caratterizzano in modo tipico il contratto di appalto e lo differenziano dalla somministrazione illecita di personale. Questi elementi permettono di identificare un appalto legittimo e di prevenire il rischio di configurare una situazione di somministrazione irregolare.
3. Che cos’è un appalto di manodopera?
L’appalto pubblico di manodopera si configura quando l’esigenza espressa dalla stazione appaltante viene soddisfatta dall’appaltatore prevalentemente o esclusivamente attraverso le prestazioni lavorative, manuali o intellettuali, dei propri dipendenti. In questi casi, l’apporto di capitali o di altri mezzi strumentali da parte dell’appaltatore risulta marginale rispetto al conseguimento del risultato atteso.
Gli appalti pubblici di manodopera si concentrano principalmente nel settore dei servizi. Un esempio tipico è il servizio di pulizia di locali comunali, in cui i prodotti utilizzati appartengono all’ente pubblico. In questo scenario, l’appaltatore si limita a organizzare il proprio personale, dipendente o assimilato, per soddisfare l’interesse della stazione appaltante. Tuttavia, gli appalti pubblici di manodopera, seppur meno comuni, possono riguardare anche settori come le opere, i lavori e le forniture.
4. Quando un appalto pubblico è ad alta intensità di manodopera?
Prima di analizzare gli indicatori di un appalto lecito di manodopera, è necessario chiarire quando un appalto possa essere qualificato come ad alta intensità di manodopera.
L’art. 2, comma 1, lettera e), dell’Allegato I.1 del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, stabilisce che un appalto è ad alta intensità di manodopera quando il costo della manodopera rappresenta almeno il 50% dell’importo complessivo dei corrispettivi.
Per valutare la prevalenza della manodopera, si dovrà considerare, come numeratore, la retribuzione lorda riferita ai soli percettori di reddito da lavoro dipendente e assimilato, e come denominatore, il prezzo complessivo dell’opera (o dell’opera e del servizio, in caso di contratti misti). La prevalenza sarà superata quando il rapporto tra numeratore e denominatore risulterà superiore al 50%.
5. Quando l’appalto di manodopera è legittimo?
Perché un appalto pubblico ad alta intensità di manodopera possa essere considerato legittimo e non configurare una somministrazione illecita di manodopera, è fondamentale che le previsioni regolative del rapporto contrattuale, presenti nel capitolato speciale, nel disciplinare di gara o nel contratto di appalto, siano orientate al raggiungimento del risultato desiderato dalla stazione appaltante. Questo risultato deve essere conseguito attraverso la capacità organizzativa e l’esperienza dell’appaltatore selezionato tramite gara.
Tale impostazione è in linea con la definizione di appalto contenuta nell’art. 1655 del Codice civile, che recita: “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro.” Inoltre, l’art. 29, comma 1, del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, chiarisce che “l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore […] può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori“.
Di conseguenza, per garantire la liceità di un appalto, è necessario eliminare dalla documentazione di gara qualsiasi clausola che consenta alla stazione appaltante di interferire nell’organizzazione dell’appaltatore o nel potere direttivo che quest’ultimo esercita sui propri dipendenti. Anche negli appalti ad alta intensità di manodopera, deve sempre rimanere una “soglia minima di imprenditorialità” in capo all’appaltatore, affinché l’appalto non si trasformi in una semplice fornitura di lavoratori [1].
6. Quando si configura un’ipotesi di somministrazione illecita di manodopera?
La somministrazione illecita di manodopera si configura quando un contratto, pur formalmente qualificato come appalto, non è realmente finalizzato al raggiungimento di un risultato autonomo, ma si limita alla messa a disposizione di uno o più lavoratori da parte dell’appaltatore. In tale contesto, i lavoratori vengono utilizzati nell’interesse e sotto la direzione e il controllo della stazione appaltante per l’intera durata della loro missione [2].
In simili casi, i lavoratori dell’appaltatore operano concretamente per la stazione appaltante, mentre l’appaltatore si limita alla gestione amministrativa del personale illecitamente somministrato: pagamento delle retribuzioni, concessione di ferie, gestione delle assenze per malattia o maternità, concessione di permessi, sostituzione di lavoratori assenti o non graditi dall’utilizzatore, aggiornamento professionale e fatturazione delle ore lavorate presso l’utilizzatore [3].
La giurisprudenza ha più volte ribadito che l’esclusivo esercizio di tali compiti amministrativi costituisce un chiaro indicatore della presenza di una somministrazione illecita di manodopera [4].
7. Alcuni indici sintomatici della presenza di una somministrazione illecita di manodopera
La giurisprudenza ha elaborato, nel tempo, alcuni indici rivelatori della non genuinità di un “appalto”, in realtà dissimulante una somministrazione illecita di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi:
- la documentazione di gara richiede all’appaltatore la fornitura di personale per un certo numero di ore di lavoro;
- la base d’asta è determinata moltiplicando le ore di lavoro mensilmente richieste per il corrispettivo medio orario della manodopera;
- il disciplinare di gara richiede all’appaltatore di formulare un ribasso percentuale sul costo della manodopera;
- si prevede l’inserimento del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo della stazione appaltante;
- vi è identità tra l’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti della stazione appaltante;
- la proprietà in capo alla stazione appaltante delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività;
- l’organizzazione da parte della stazione appaltante dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore.
8. Quali conseguenze in caso di somministrazione illecita di manodopera?
9. In conclusione
In conclusione, la somministrazione illecita di manodopera rappresenta una violazione grave e trasversale che incide su più ambiti giuridici, con ripercussioni significative per le imprese, i lavoratori e l’intero sistema economico. Le sanzioni amministrative e penali sono state rafforzate, evidenziando la volontà del legislatore di reprimere in modo più incisivo queste pratiche illecite, proteggendo i diritti dei lavoratori e garantendo una concorrenza leale tra le imprese.
La crescente attenzione verso gli appalti pubblici ad alta intensità di manodopera impone un’attenta verifica della legittimità dei contratti e della documentazione di gara, per evitare che un appalto si trasformi in una somministrazione illecita di personale. Il rispetto dei principi cardine che distinguono l’appalto lecito dalla somministrazione irregolare, insieme all’adozione di pratiche trasparenti, è fondamentale per garantire la legalità nei rapporti contrattuali e prevenire gravi conseguenze economiche e giuridiche.
È quindi essenziale, per le stazioni appaltanti e per le imprese, assicurarsi che i contratti siano strutturati in modo chiaro e conforme alla normativa, evitando clausole ambigue che possano esporre le parti coinvolte a sanzioni o a procedimenti giudiziari. Solo un approccio rigoroso alla corretta gestione degli appalti pubblici e una ferma condanna delle pratiche illecite potranno garantire un mercato del lavoro equo e rispettoso dei diritti.
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[1] L’espressione è propria di R. DEL PUNTA, Art. 1, comma 2, lett. n), o). Appalto, divieto di interposizione, somministrazione di manodopera, comando, in M.T. CARINCI (a cura di), La legge delega in materia di occupazione e mercato del lavoro, Milano, 2003.
[2] D. GAROFALO, Lavoro, impresa e trasformazioni organizzative, relazione alle Giornate di studi Aidlass, Cassino 18-19 maggio 2017, in aidlass.it.
[3] R. ROSSI, Appalto, somministrazione e interposizione illecita di manodopera, Massimario di giurisprudenza del lavoro, fascicolo 4/2020.
[4] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 12 marzo 2018, n.1571.