Principio di equivalenza nel d.lgs. 36/2023: cosa prevede
Il principio di equivalenza negli appalti pubblici tutela la concorrenza. Ecco come si applica nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
In breve — Il principio di equivalenza consente a un’impresa di partecipare a una gara con una soluzione tecnica diversa da quella descritta nel capitolato, purché dimostri che è funzionalmente equivalente: la stazione appaltante non può escluderla in automatico. È disciplinato dall’allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, cui rinvia l’art. 79. L’impresa deve provare l’equivalenza già nell’offerta, con mezzi oggettivi (art. 105); l’amministrazione deve valutarla in contraddittorio e può escludere solo l’offerta che si discosta dai requisiti minimi. Le controversie si giocano quasi sempre sull’esclusione e finiscono davanti al TAR.
1. Il principio di equivalenza nel d.lgs. 36/2023
I bandi, gli avvisi e gli inviti devono indicare le specifiche tecniche, ossia le caratteristiche che i lavori, i servizi e le forniture devono possedere per soddisfare l’interesse della stazione appaltante.
La norma · Allegato II.5, Parte II, punto 1, d.lgs. 36/2023
Le specifiche tecniche sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per i lavori, i servizi o le forniture. Tali caratteristiche possono riferirsi al processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.
Le specifiche devono essere formulate in modo chiaro e sufficientemente preciso, così che ogni concorrente capisca che cosa gli viene chiesto. Non possono però comportare ostacoli ingiustificati all’apertura del mercato alla concorrenza.
La norma · Allegato II.5, Parte II, punto 4, d.lgs. 36/2023
Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
È per conciliare queste due esigenze che il legislatore ammette le imprese a presentare offerte tecnicamente diverse da quelle descritte nel capitolato ma funzionalmente equivalenti, cioè capaci di soddisfare le stesse prestazioni: è il principio di equivalenza.
2. Cosa prevede il principio di equivalenza negli appalti pubblici?
Il principio di equivalenza, richiamato dall’art. 79 del d.lgs. 36/2023 e disciplinato dall’allegato II.5, consente agli operatori economici di proporre offerte tecnicamente diverse ma funzionalmente equivalenti rispetto alle specifiche indicate dalla stazione appaltante. In questo modo, si garantisce una maggiore apertura del mercato e si valorizza la libertà tecnica delle imprese.
Il codice indica anche come le specifiche tecniche vanno formulate, ed è da lì che discende l’obbligo di ammettere l’equivalente.
La norma · Allegato II.5, Parte II, punto 5, lett. a) e b), d.lgs. 36/2023
Le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti: a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi […]; b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali […]. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente».
Per dare attuazione concreta al principio, la stazione appaltante non può indicare specifiche che facciano riferimento a una fabbricazione, a una provenienza o a un marchio determinato, se non in casi eccezionali e debitamente motivati. È vietato qualsiasi richiamo che possa ostacolare la concorrenza o favorire determinati operatori a discapito di altri.
La norma · Allegato II.5, punto 6, d.lgs. 36/2023
Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il punto 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente».
3. Cosa deve fare l’impresa per presentare un’offerta equivalente?
Per avvalersi del principio di equivalenza, l’operatore economico deve dimostrare già nell’offerta che la soluzione proposta è tecnicamente e funzionalmente equiparabile a quella richiesta dalla stazione appaltante. Lo prevede l’allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, che impone all’impresa di fornire elementi oggettivi a supporto dell’equivalenza.
La prova può essere fornita con qualsiasi mezzo idoneo, compresi quelli indicati all’art. 105 del Codice: rapporti di prova, certificazioni di qualità, registri online, costi del ciclo di vita. Non è sufficiente una dichiarazione generica. Secondo la giurisprudenza, se l’offerta non contiene elementi concreti di confronto, l’equivalenza non può essere accertata d’ufficio dalla stazione appaltante, né fatta valere successivamente in sede giudiziaria (in questo senso TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 276/2024).
La norma · Allegato II.5, punto 8, d.lgs. 36/2023
L’offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti.
Lo stesso vale per le etichettature e le certificazioni: il bando può chiederne una determinata, ma non può renderla l’unica prova ammessa.
La norma · Allegato II.5, Parte II, sezione B, punti 2 e 3, d.lgs. 36/2023
Le stazioni appaltanti che esigono un’etichettatura specifica accettano tutte quelle che confermano che i lavori, le forniture o i servizi soddisfano i requisiti equivalenti. […] Se un operatore economico dimostra di non avere la possibilità di ottenere l’etichettatura specifica indicata dalla stazione appaltante o un’etichettatura equivalente entro i termini richiesti, per motivi a esso non imputabili, la stazione appaltante accetta altri mezzi di prova, ivi compresa una documentazione tecnica del fabbricante.
4. Come deve comportarsi la stazione appaltante in caso di offerta equivalente
Quando un’impresa presenta un’offerta che si discosta dalle specifiche tecniche richieste, ma ne dimostra l’equivalenza, la stazione appaltante ha l’obbligo di valutarla con attenzione. L’amministrazione non può respingere automaticamente l’offerta, ma deve verificare se i prodotti, lavori o servizi proposti siano idonei a soddisfare gli stessi bisogni, anche se ottenuti con soluzioni tecniche diverse.
Il divieto di esclusione automatica è espresso in modo testuale dalla norma.
La norma · Allegato II.5, Parte II, punto 7, d.lgs. 36/2023
Quando si avvalgono della facoltà prevista dal punto 5, lettera a) o della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al punto 5, lettera b), le stazioni appaltanti non possono escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali, se vi ottemperano in modo equivalente, né perché non conformi alle specifiche tecniche, se si tratta di prestazioni conformi a una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione che contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti.
In presenza di dubbi, deve attivarsi un procedimento istruttorio in contraddittorio con l’operatore economico, per accertare la reale equivalenza delle prestazioni offerte. Solo al termine di tale valutazione, e qualora emerga l’effettiva non conformità, potrà disporre l’esclusione dalla gara. L’eventuale decisione è impugnabile dinanzi al TAR, in caso di manifesta illogicità o carenza di motivazione.
5. Quando si può derogare al principio di equivalenza negli appalti pubblici
Il principio di equivalenza conosce alcune eccezioni, ammesse solo in casi specifici e motivati. La stazione appaltante può indicare marchi, brevetti o procedimenti particolari se non è possibile descrivere l’oggetto dell’appalto in modo chiaro ed esaustivo mediante caratteristiche generiche. In questi casi, il riferimento a uno standard determinato è legittimo, ma deve sempre essere accompagnato dalla clausola “o equivalente”.
Una deroga è inoltre ammessa quando l’appalto richiede tecnologie brevettate o prodotti con caratteristiche tecniche uniche, non sostituibili da alternative equivalenti. Tuttavia, anche in tali ipotesi, la stazione appaltante deve fornire una motivazione oggettiva e proporzionata, documentando perché non sia possibile garantire il risultato richiesto tramite soluzioni diverse.
6. Quando il principio di equivalenza non si applica
Il principio di equivalenza non trova applicazione quando l’offerta si discosta dai requisiti minimi o dalle caratteristiche essenziali previste dalla documentazione di gara. In questi casi, la proposta non è considerata equivalente, ma semplicemente difforme, e deve essere esclusa dalla procedura.
La commissione giudicatrice non può disapplicare la lex specialis, anche se alcune clausole appaiono superate o inopportune. Ogni valutazione deve avvenire nel rispetto delle regole fissate dalla stazione appaltante. L’unico rimedio possibile, in presenza di errori nella predisposizione del bando, è l’attivazione del potere di autotutela da parte dell’amministrazione.
7. Come ti assiste lo Studio
Il contenzioso sull’equivalenza nasce in due momenti opposti: quando il capitolato viene scritto e quando l’offerta viene valutata. Nel primo, il rischio è una specifica tecnica così stretta da identificare un solo prodotto; nel secondo, un’esclusione decisa senza esaminare la prova di equivalenza.
Lo Studio interviene su entrambi. Redige specifiche tecniche e requisiti minimi che reggano a una contestazione, indicando sin dall’inizio le condizioni alle quali un’offerta equivalente può essere ammessa; e assiste le imprese nella costruzione della prova di equivalenza, che va impostata prima di presentare l’offerta perché dopo non si rimedia.
Quando la partita è già davanti al giudice, seguiamo l’impugnazione dell’esclusione disposta senza valutare l’equivalenza e, sul fronte opposto, la difesa della legittimità della clausola contestata. Per un esame del caso è possibile richiedere un preventivo; l’attività rientra nell’assistenza in materia di appalti pubblici.
Domande frequenti
Che cos’è il principio di equivalenza negli appalti pubblici? È il principio per cui un operatore può presentare un’offerta con soluzioni tecniche diverse da quelle descritte nel capitolato, purché funzionalmente equivalenti: la stazione appaltante non può escluderla in automatico. È disciplinato dall’allegato II.5 del d.lgs. 36/2023, cui rinvia l’art. 79.
Qual è l’articolo del codice appalti che disciplina il principio di equivalenza? Il riferimento è l’art. 79 del d.lgs. 36/2023 (specifiche tecniche), che rinvia all’allegato II.5; la prova dell’equivalenza si fornisce con i mezzi dell’art. 105. Nel vecchio Codice era l’art. 68 del d.lgs. 50/2016.
Cosa deve fare l’impresa per dimostrare l’equivalenza della propria offerta? Deve dimostrarla già nell’offerta, con qualsiasi mezzo appropriato (rapporti di prova, certificazioni, ecc., art. 105). Non basta una dichiarazione generica e l’equivalenza non può essere provata dopo, in sede di gara o giudiziale.
La stazione appaltante può escludere chi non presenta una determinata certificazione (ad esempio l’Ecolabel)? No: per il principio di equivalenza non può imporre una specifica etichetta o certificazione come prova esclusiva. Deve ammettere anche un rapporto di prova o altri mezzi di prova adeguati, con onere della prova dell’equivalenza a carico dell’offerente.
Che differenza c’è tra il d.lgs. 50/2016 e il d.lgs. 36/2023 sul principio di equivalenza? La sostanza è la stessa: il principio, prima all’art. 68 del d.lgs. 50/2016, è oggi confermato e rafforzato dall’art. 79 del d.lgs. 36/2023 e dall’allegato II.5, sempre a tutela della concorrenza e del favor partecipationis.
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